臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第378號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第378號刑事判決

裁判日期：民國102年07月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第378號上訴人即被告 施志賢 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第95號中華民國102年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度撤緩毒偵字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、施志賢前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定送強制戒治，於92年12月10日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，嗣於93年6月11日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年6月28日以93年度戒毒偵字第656號為不起訴處分確定。其復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，先後經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第1277號判處有期徒刑10月及本院以94年度上訴字第842號判處有期徒刑1年4月確定，二案經接續執行，於96年4月1日縮刑期滿執行完畢。其又於98年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以98年度訴字第1051號及98年度訴字第1173號判決，各判處有期徒刑10月、1年2月，並經同法院以99年度聲字第605號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，甫於100年8月31日縮刑期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年10月21日晚間7時許，在臺南市○○區○○路上某廟宇附設廁所內，以針筒注射方式，施用海洛因1次。嗣於同年月23日下午2時40分許，警方在臺南市○區○○路○○○巷○○號附近，發覺施志賢與 杜森嚴 疑似交易毒品，行跡可疑，而上前盤查，因杜森嚴受檢時，不慎將所攜之甲基安非他命殘渣袋（量微無法秤其淨重，另經臺灣臺南地方法院以101年度簡字第83號判決宣告沒收銷燬）掉落地面為警查獲，警方再從杜森嚴身上起出海洛因1小包（驗餘淨重0.097公克），二人乃坦承係杜森嚴受他人之託轉交施志賢所購買之第一級毒品海洛因（杜森嚴涉犯共同販賣第一級毒品未遂罪部份，因嫌疑不足，另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第14339號為不起訴處分），員警經徵得施志賢同意後，於同日下午3時30分許採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官及被告於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第25頁反面），於本院審理時，檢察官及被告對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
二、㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察
、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定送強制戒治，於92年12月10日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，嗣於93年6月11日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年6月28日以93年度戒毒偵字第656號為不起訴處分確定。其復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，先後經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第1277號判處有期徒刑10月及本院以94年度上訴字第842號判處有期徒刑1年4月確定，二案經接續執行，於96年4月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告曾於「初犯」經強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件並經追訴處罰，依上揭說明，本件自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上揭犯罪事實坦承不諱，且其於100年10月23日下午3時30分，經警徵得其同意所採集之尿液檢體（編號100Q238號），係由其親自排尿、裝填等情，業據被告於警詢時供承無訛（警卷第5頁），並有臺南市政府警察局第五分局偵辦施志賢涉嫌毒品案送驗尿液編號年籍對照表1紙在卷可據（警卷第20頁），而該尿液檢體經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司-高雄濫用藥物實驗室100年11月10日編號KH/2011/A0000000號濫用藥物檢驗報告1紙附卷足憑（警卷第27頁），足認被告自白與事實相符。
二、查海洛因於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為服用後2至4天等情，業據行政院衛生署管制藥品管理局以97年9月30日管檢字第0000000000號函述甚明（原審卷第59頁），且為本院職務上已知之事實。本件被告於100年10月23日甫為警查獲時已於警詢時供稱：於100年10月21日晚間7時許左右，在臺南市○○區○○路上某廟裡廁所，以針筒注射之方式施用海洛因等語（警卷第4至5頁），雖其嗣於101年1月16日偵訊時改口稱：施用時間為100年10月22日下午約5、6時許，在臺南市○○區○○路家中施用，已忘記真正施用時地，但是確認係在遭查獲前1、2天等語（偵卷第18至19頁），前後供述有所出入，惟其受偵訊時距本件案發時間已經過將近三個月，被告記憶自有模糊淡忘之可能，而計算其於警詢時供稱：「於100年10月21日晚間7時許施用」等語，及其於100年10月23日下午3時30分為警採尿之時間差距，亦未逾越前揭海洛因得檢出之最長時限，自以其較接近案發時間、記憶較清晰之警詢供述內容為可採，起訴書認定本件被告施用第一級毒品海洛因之時地、方式為「100年10月23日下午3時30分許採尿送驗回溯26小時內之某時、不詳地點、不詳方式」，容有誤會，爰予更正。又本件被告所為施用毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放後雖已逾5年，惟被告於上開強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，業如前述，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。本件被告犯行明確，自應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第一級毒品。核被告施志賢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有如事實欄所載業經執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告係與杜森嚴交易毒品時，適為警方發覺行跡可疑而上前盤查，因杜森嚴在受檢時，不慎將所攜之甲基安非他命殘渣袋掉落地面致為警查獲，警方再從杜森嚴身上起出海洛因1小包，從而警方對被告其可能涉犯施用毒品之罪已有合理懷疑之具體事證，且警方帶其返所後旋即對之採集尿液，該罪自難謂尚未發覺，縱使被告於警詢中主動告知警方有施用毒品，亦無合於自首之要件，併此敘明。
四、原審認被告施用第一級毒品罪，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，並審酌被告先後經觀察、勒戒、強制戒治後，經法院論處罪刑並執行完畢，仍再犯本件施用第一級毒品罪行，足見其陷溺已深，惟僅戕害自己身心，並無加害他人，犯後坦承罪行，態度良好，顯有悔意，兼衡其自述教育程度為國中畢業、未婚尚無子女、目前從事建築業，每月收入不固定，約新臺幣1萬餘元，家中有年逾七旬之父親有賴其扶養之智識程度及生活狀況等一切情狀，就其施用第一級毒品罪，量處有期徒刑壹年叁月。本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴意旨以原審未考量其係自首且量刑過重為由，因而指摘原判決不當，核均非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國102年7月23日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩珊中華民國102年7月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。