裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年聲再字第68號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月23日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度聲再字第68號再審聲請人 吳好生
吳株 翔泉營造股份有限公司上一人法定代理人 吳雅娟 上列聲請人因違反政府採購法案件，對於本院101年度上訴字第
906號中華民國102年1月7日確定判決（第一審案號：臺灣雲林地方法院100年度訴字第502號；起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第4451、5124號、100年度偵字第1964號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠聲請人等聲請再審意旨係以因發現確實之新證據及確定判決
就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，依法聲請再審，其理由如下：
⒈原審確定判決認 詹秋煜 心生畏懼，被迫屈服以新台幣（下同
）10萬元代價轉包雲林縣四湖鄉羊調村參天宮周邊環境改善工程予翔泉營造股份有限公司，99年5月19日完工給付工程款，吳株將90萬元交付詹秋煜。
⒉詹秋煜所書寫之營豐營造有限公司工程估價表總價716699元
向吳株請款，核對吳株99年5月19日所交付90萬元，詹秋煜所得利益就有183301元（即000000-000000=183301）。
⒊營豐營造有限公司工程（以下簡稱營豐公司）估價表第15項
「其他」項目單價10萬元，沒有對應的工作項目，評價上也是屬於詹秋煜所獲得的利益。
⒋營豐公司工程估價表第14項「稅」項目單價493189元，營豐
公司對於本件公司所繳納之營業稅為84342元，互相核對起來詹秋煜獲利408847元（即000000-00000=408847）。
⒌合計詹秋煜就本件工程所獲得之財產利益有692148元（即183301+10萬+408847=692148）。
⒍詹秋煜沒有付出勞力或承擔風險，就可以獲得本件工程一成
以上的財產利益（即692148元），可以證明本件詹秋煜為單純的轉包，並沒有恐嚇的情形。
⒎原確定判決對聲請人此項重要之證據（營豐公司工程估價表
、營業人銷售額與稅額申報書）漏未審酌，且如加以審酌，即足認定聲請人等並未恐嚇詹秋煜，原判決顯有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。爰依刑事訴訟法第
420條第1項第6款、第421條聲請再審。㈡聲請人前因未發現前開證據，致未主張該有利於己之情事，
始被判處罪刑確定。為此，依法聲請再審，請裁定准予開始再審，並請依刑事訴訟法第435條第2項規定，裁定停止本件刑罰之執行云云。
二、聲請人吳好生、吳株部分：㈠本件聲請人吳好生、吳株雖以「因重要證據漏未審酌」為由
聲請再審，惟按得以「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為由，為受判決人之利益聲請再審者，依刑事訴訟法第42
1條規定，以不得上訴於第三審法院之案件，且經第二審確定之有罪判決為限。聲請人吳好生、吳株所犯係共同犯政府採購法第87條第1項之妨害投標罪，依刑事訴訟法第376條之規定，並非不得上訴第三審之案件，揆諸上開規定，自不得以有足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，聲請再審，聲請人吳好生等二人依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，顯非法之所許。
㈡按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利
益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。刑事訴訟法第420條定有明文。按刑事訴訟法第420條第1項第
6款所規定之確實新證據，在解釋上須具備新穎性（嶄新性）、確實性之要件始足當之。所謂「新穎性」係指該項證據於事實審法院判決當時即已存在，然因當事人及法院未經發現，致未及提出調查審酌，而於判決確定後始行發現；所謂「確實性」係指該項證據依其形式上之觀察係真實存在，毋須經調查程序，如經提出或審酌，在客觀上顯可動搖原確定判決而使受判決人獲較有利之判決而言。倘該證據形式上雖屬真實，然縱予提出供法院審酌，在客觀上亦未必能據以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定者，即非該條款所指之確實新證據（最高法院100年度台抗字第915號裁定參照）。
㈢本件聲請人吳好生、 吳株固 主張：（被害人）詹秋煜就本件
工程所獲得之財產利益有692148元，然被害人詹秋煜沒有付出勞力或承擔風險，就可以獲得本件工程一成以上的財產利益（即692148元），可以證明本件詹秋煜為單純的轉包，並沒有恐嚇的情形云云，聲請人吳好生、吳株主張：依刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據」則有「營豐公司工程估價表、營業人銷售額與稅額申報書」（見本院卷第54、55頁，聲請狀所列「證物六」）之新證據可證。
惟查：
⒈聲請人吳好生等二人所提出之「營豐公司工程估價表」（本
院卷第54頁）既無製作日期、亦無工程名稱之記載，充其量僅能證明營豐公司曾就某項工程而為估價，尚不足以證明聲請人二人無恐嚇詹秋煜之犯行，進而認渠二人無政府採購法第87條第1項之妨害投標犯行，是該估價表在客觀上不足以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定。⒉另聲請人吳好生等二人所提出之「營豐公司營業人銷售額與
稅額申報書」（本院卷第55頁），其所屬年份為99年3-4月，財政部臺灣省中區國稅局收件日期為99年5月15日，參諸本件再審聲請人吳好生等二人違反政府採購法第87條第1項之犯罪時間係在98年7月間（見本院101年度上訴字第906號確定判決書第3頁），則該99年5月15日申報書所申報之銷售額與稅額，所屬年份既係99年3-4月，是否與聲請人吳好生等二人違反政府採購法第87條第1項之系爭「雲林縣四湖鄉羊調村參天府周邊環境改善工程」相關，即有可疑。況該申報書僅有各項銷售額、稅額等金額之記載，並未記載各該銷售額及稅額核課之工程施作項目，實難得知與本案之關連性，在客觀上皆不足以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定。
㈣聲請人吳好生等二人聲請再審補充理由㈠狀另以：營豐公司
102年5月11日交付予吳株信件含工程估價表及營豐公司課稅所有稅額計算明細。核對營豐公司102年5月11日總價511136元之工程估價表，營豐公司支出12000元會計師費、20000元技師簽證費、115238元營所稅、190688元營業稅（實際只有繳納84342元）均是由吳株負擔。參以吳株99年5月19日所交付90萬元及營豐公司只有繳納84342元稅額，營豐公司可以獲得之利益為742,448元，並非原審所認定10萬元，營豐公司獲利甚多，並沒有違反其本意，又不用負擔工程施作之風險，並提出營豐公司工程估價表及所得稅明細為據（見本院卷第62、63頁）。然上開營豐公司工程估價表及所得稅明細，二者工程名程均僅粗略記載「四湖」，上開估價表並未記載製作之時間與所屬之年份，另該所得稅明細亦無關於所得年份之記載，是該估價表與所得明細，客觀上並無法查知是否與本案雲林縣四湖鄉羊調村參天府周邊環境改善工程相關。因而上開估價表充其量僅能證明營豐公司某項工程之估價金額，所得稅明細亦僅能證明營豐公司之某筆所得之課稅所得額及應納稅額，並無法據以判定再審聲請人吳好生等二人並無原確定判決所認之犯政府採購法第八十七條第一項之情事，客觀上不足以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定。
㈤再審聲請人吳好生等二人復以：同案被告 吳文界 於102年5月
15日書寫信件，並郵寄予吳株及吳好生，表示伊與詹秋煜協商工程轉包之過程都是和和氣氣，並沒有恐嚇危害安全的意思，且詹秋煜也沒有畏懼害怕的情形，本件轉包過程並沒有違反詹秋煜的本意，吳文界也沒有承認本件有恐嚇的行為，對於本件事件感到遺憾，可以印證本件事件為吳文界個人的事情，吳株及吳好生並沒有任何犯意聯絡，更沒有任何的行為分擔，並提出吳文界所書寫之信件一紙（見本院卷第65頁）為證，聲請人吳好生等二人因認該證據，於外觀上已足認若予以審酌，將影響原判決之結果，請准予為開始再審之裁定云云。查共同被告吳文界曾於102年5月15日書立信件予再審聲請人吳好生、吳株；其內容以：「因事件恐嚇的始末，確實都是檢調的誤解，回想起來包商詹秋煜的工程轉包是和氣的協商，並無恐嚇之意，包商詹秋煜也在雲林地方法院辯論庭表明他當時並不畏懼，至於我認罪部分，．．．我認罪並非承認本事件有恐嚇的事實，因本人不懂法律，但不願看到有誤判的情形，深感遺憾，請二位兄長再向法官提出詳查，已還清白。」等語。然同案被告吳文界上開書信所言，所謂「因事件恐嚇的始末，確實都是檢調的誤解」、「回想起來包商詹秋煜的工程轉包是和氣的協商，並無恐嚇之意」云云，均為同案被告吳文界一己臆測之詞，其泛稱「不願看到有誤判的情形，深感遺憾」云云，更未明確指出原確定判決有何「誤判」之情事，並非刑事訴訟法第420條第1項第6款規定所謂「發現確實之新證據」而得據以提起再審之法定事由。
㈥綜上，本件再審聲請人吳好生、吳株二人所為本件聲請之理
由及其所提出之前述「證據」，並不符合前開發現確實之新證據要件。
三、聲請人翔泉營造股份有限公司部分：㈠按不得上訴於第三審法院之案件，除依刑事訴訟法第420條
規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。所謂「重要證據」，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據；所謂「漏未審酌」乃指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。是如當事人所提出之證物，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則及經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。聲請人翔泉營造股份有限公司涉犯政府採購法第92條部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審，聲請人翔泉營造股份有限公司依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，顯非法之不許，合先敘明。
㈡本件再審聲請人翔泉營造股份有限公司所主張之重要證據為
「營豐公司工程估價表、營業人銷售額與稅額申報書」、「營豐公司工程估價表及所得稅明細」及同案被告吳文界於102年5月15日所書寫之信件。然「營豐公司工程估價表、營業人銷售額與稅額申報書」、「營豐公司工程估價表及所得稅明細」均無法證明與本件系爭「雲林縣四湖鄉羊調村參天府周邊環境改善工程」相關。另同案被告吳文界於102年5月15日所書寫之信件，僅係吳文界個人臆測之詞，均不足以推翻原確定判決所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據（詳上㈢至㈤所述），即無重要證據漏未審酌之情形，自不得依刑事訴訟法第421條之規定，據為再審之理由。
㈢本件再審聲請人翔泉營造股份有限公司另主張：前揭「營豐
公司工程估價表、營業人銷售額與稅額申報書」、「營豐公司工程估價表及所得稅明細」及同案被告吳文界於102年5月15日所書寫之信件，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，有「因發現確實之新證據」之再審理由。本件聲請人翔泉營造股份有限公司所提出之「營豐公司工程估價表、營業人銷售額與稅額申報書」、「營豐公司工程估價表及所得稅明細」及同案被告吳文界於102年5月15日所書寫之信件，並不符合前開發現確實之新證據要件，已據本院論述如上㈢至㈤所示。聲請人翔泉營造股份有限公司所提上述證據在客觀上觀之並不足以動搖再審聲請人翔泉營造股份有限公司之代表人犯政府採購法第八十七條第一項之妨害投標罪，經科罰金一百萬元有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。
四、綜上所述：㈠本件再審聲請人吳好生等二人所犯係共同犯政府採購法第87條第1項之妨害投標罪，依刑事訴訟法第376條之規定，並非不得上訴第三審之案件，自不得以依刑事訴訟法第421條規定，認有足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，聲請再審。另聲請人翔泉營造股份有限公司之代表人犯政府採購法第87條第1項之妨害投標罪，經判科罰金一百萬元部分，雖不得上訴第三審，因而聲請人翔泉營造股份有限公司得以依刑事訴訟法第421條規定，以有足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，聲請再審，然聲請人翔泉營造股份有限公司所提出之證據，均不足以推翻原確定判決所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。㈡另上述再審聲請人三人所提出之各項證據，均不足以動搖原確定判決，自無輕於原判決罪名之顯然性，而對聲請人三人為更有利判決，並非屬「發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件不符，尚難據為再審之理由。因認聲請人三人再審之聲請為無理由，而予駁回；聲請人吳好生、吳株聲請本院開庭審理，即無必要，本件聲請人之再審既經駁回，則其停止刑罰執行之聲請，即失所依據，併予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年7月23日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王薇潔中華民國102年7月23日