裁判字號：臺灣臺中地方法院93年簡上字第211號民事判決
裁判日期：民國93年12月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度簡上字第二一一號
上訴人善富有限公司法定代理人 陳國印 訴訟代理人 吳嘉訓 被上訴人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十八日本院豐原簡易庭九十二年度豐簡字第六八八號民事第一審簡易判決提起上訴，經於九十三年十二月十日言詞辯論終結，本院合議庭判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三十五萬四千一百九十三元及自民國九十二年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）九十二年度彰簡字第一八九號訴訟費用三千八百九十七元、臺中地院九十二年度促字第一九九九○督促程序費用一百一十八元、臺中地院九十二年度促字第八五三四一號督促程序費用一百五十七元、臺中地院九十二年度民執字第二七四五二號強制執行費用二千四百七十九元及本件第
一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：
（一）上訴人於原審所稱「資產大於負債，且有盈餘，應該有資力清償上訴人之債務，只是不願意清償對上訴人之債務」一語，係指上訴人於九十一年十一月一日到訴外人 洛克田 有限公司（下稱洛克田公司）欲收取三十五萬四千一百九十三元貨款時，因訴外人洛克田公司停止支付致使上訴人未能受償，被上訴人身為訴外人洛克田公司之代表人及唯一合法董事，遂出面解釋並提出財產狀況及債權人債務人名冊說明，更明確表示九十一年十一月一日狀況係「資產大於負債」，並告知其會使上訴人受償。上訴人乃引述被上訴人及其所為財產狀況之說明而向原審陳述，並非確知訴外人洛克田公司之資產大於負債。
（二）被上訴人於訴外人洛克田公司發生退票後，仍向上訴人訂貨，顯然係以詐欺之方法騙取財物，且被上訴人代表訴外人洛克田公司執行採購牛皮業務，在未付款前並未依法擁有牛皮所有權，被上訴人無權處分上訴人之牛皮且將之製成皮鞋出售獲利，使上訴人難於追回原物因而發生損害。另被上訴人執行訴外人洛克田公司之業務，既受領買賣標的物牛皮，卻未依約給付價金與上訴人，違反民法第三百六十七條之規定。另訴外人洛克田公司於九十一年十一月一日停止支付上訴人貨款時，尚繼續使用發票營業達數百萬元，營業中尚有桌椅、電話、傳真等生財設備，上訴人債權本有受償之可能，按「債務人停止支付者，推定其為不能清償」，破產法第一條第二項定有明文，是被上訴人未於當時依民法第三十五條為訴外人洛克田公司為破產之聲請，致上訴人受有對訴外人洛克田公司之三十五萬四千一百九十三元貨款債權之損害，爰依公司法第二十三條及侵權行為之法律關係請求被上訴人損害賠償。
（三）因上訴人未獲得訴外人洛克田公司之清償，致必須進行訴訟程序，訴外人洛克田公司亦應返還上訴人於訴訟程序中所墊付之相關費用，被上訴人為該公司之董事，執行業務導致此項訴訟費用之發生，並將訴外人洛克田公司之財產不當運用或隱匿，使上訴人未能獲得清償，故被上訴人亦應負擔上訴人此部分相關之訴訟費用。
三、證據：援用原審之立證方法。
貳、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、本院依職權調閱訴外人洛克田公司之相關公司登記及票據信用資料到院參辦。
肆、得心證之理由：
一、程序方面：
（一）被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。第一項之上訴及抗告程序，準用第四百三十四條第一項、第四百三十四條之一及第三編第一章、第四編之規定。而於上訴程序決為訴之變更或追加，除有第二百五十五條第一項第二款至第六款情形外，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第第四百三十六之一條、第四百四十六條定有明文。本件上訴人於原審中以被上訴人為訴外人洛克田公司之董事，執行職務違背法令，未依法於訴外人洛克田公司財產不足清償債務時向法院聲請破產，並依破產程序清理其債務，有所過失，並因而導致上訴人受有相當於原可受清償之債權額三十五萬四千一百九十三元，及於前揭給付貨款事件及聲請支付命令所支出之訴訟費用、督促程序費用等損害為由，而依公司法第二十三條及民法第三十五條規定，請求被上訴人給付。嗣於上訴程序中，另主張被上訴人於訴外人洛克田公司發生退票後仍向上訴人訂貨，顯然係以詐欺之方法騙取財物，且無權處分上訴人之牛皮並將之製成皮鞋出售獲利，使上訴人難於追回原物因而發生損害，爰依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害等語。核屬訴之追加，因其所請求之基礎事實並非同一，亦無民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款至第六款所定之情形，復未經被上訴人同意，揆之前揭規定，所為追加，無從准許。
二、實體方面：
（一）經查，被上訴人為訴外人洛克田公司之代表人，訴外人洛克田公司於九十一年間向上訴人購買牛皮，貨款合計三十五萬四千一百九十三元，本應於次月即同年十一月一日給付貨款，惟經上訴人催討，訴外人洛克田公司仍未給付，上訴人乃聲請本院核發九十二年度促字第一九九九○號支付命令，因無法送達於訴外人洛克田公司而致支付命令失其效力，上訴人乃另訴請訴外人洛克田公司應給付上訴人三十五萬四千一百九十三元貨款，經臺灣彰化地方法院以九十二年度彰簡字第一八九號判決上訴人勝訴並告確定。嗣上訴人依前開確定判決向本院聲請強制執行，因查無訴外人洛克田公司之財產可供執行，而由本院執行處發給九十二年民執夏字第二七四五二號債權憑證。嗣上訴人改以被上訴人為債務人，而聲請本院核發支付命令（九十二年度促字第八五三四一號），亦因未能送達而致支付命令失效等情，業據上訴人提出訴外人洛克田公司變更登記表、本院九十二年度促字第一九九九○、八五三四一號支付命令、臺灣彰化地方法院九十二年度彰簡字第一八九號民事判決及確定證明書、臺灣臺中地方法院九十二年民執夏字第二七四五二號債權憑證及存證信函各一份為證，被上訴人已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第四百三十六條第二項適用同法第二百八十條第三項、第一項之規定，視同自認，上訴人此部分主張，信為真實。
（二）上訴人雖據上開視同自認之情事而主張被上訴人擔任訴外人洛克田公司之代表人，於訴外人洛克田公司人自九十一年十一月一日停止支付推定為不能清償時，應依破產法規定向法院聲請破產以清理債務，致上訴人之債權受有損害，而依破產法第一條、民法第三十五條第一項、第二項前段及公司法第二十三條等規定，訴請被上訴人賠償等語。惟按：
１、破產還債固法所許，惟宣告破產須以債務人不能清償所負債務為要件，而關於該要件之是否具備，則應由管轄債務人營業所之管轄法院裁判之（最高法院十九年上字第四四五號判例參照）。經查，訴外人洛克田公司並未向管轄法院為破產聲請一節，固有臺灣彰化地方法院函文附於原審卷內可參。惟上訴人於原審中另自承：訴外人洛克田公司於九十一年十一月一日時，仍在營業中，且公司資產大於負債，並有盈餘，對其他客戶亦尚有應收帳款未收等語。另經原審行使闡明權後，上訴人仍陳稱：訴外人洛克田公司之資產應大於負債，應該還是有資力清償原告之債務，只是不願意清償對原告之債務等語（見原審九十三年二月十八日、三月二十四日言詞辯論筆錄）。是原審以上訴人所自承之事實，而判認訴外人洛克田公司之資產仍大於負債，僅係不願清償對上訴人之債務，並無「不能清償」債務之情形為由，而認與破產法所規定應聲請破產之要件不合，並據以駁回上訴人之主張，於法並無違誤。
２、上訴人於本院上訴程序中雖另陳稱：伊於原審中所陳述之內容，乃係引述被上訴人前向上訴人所為訴外人洛克田公司財產狀況之說明而已等語。惟按，訴外人洛克田公司縱有上訴人所主張負債大於資產之「不能清償」之事實。然破產係對債務人不能清償其所負之債務者宣告之。除另有規定外，債權人或債務人均得聲請宣告之。
上訴人如認訴外人洛克田公司符合破產宣告之要件，其本於債權人之地位，亦得以自己名義為聲請人而向管轄法院聲請宣告訴外人洛克田公司破產，無待被上訴人為之。又債務人不能清償其所負之債務者，並非當然能獲得法院為破產之宣告，如無多數債權人，或雖經破產宣告，然破產財團之財產不敷清償財團費用（即因破產財團之管理變價及分配所生之費用、因破產債權人共同利益所需審判上之費用、破產管理人之報酬、破產人及其家屬之必要生活費及喪葬費）及財團債務時，法院仍應以裁定宣告破產終止。且財團費用及財團債務，更應先於破產債權而隨時由破產財團清償之。本件上訴人並未證明訴外人洛克田公司有多數債權人存在，另亦未證明訴外人洛克田公司如經宣告破產後，其構成破產財團之財產（破產宣告時屬於破產人之一切財產，及將來行使之財產請求權，破產宣告後，破產終結前，破產人所取得之財產）價值若干？是否足敷清償財團費用？尚難認訴外人洛克田公司確已符合破產宣告之要件。至訴外人洛克田公司依本院職權調之票據信用資料內容觀之，雖有十九張退票紀錄，然均已全部註銷，亦難據以判認訴外人洛克田公司符合聲請破產之要件。
３、退步言之，縱認訴外人洛克田公司符合宣告破產之要件，且構成破產財團之財產足敷清償財團費用。惟財團費用及財團債務，既應先於破產債權，而隨時由破產財團清償之。另破產財團之財產可得分配時，破產管理人應即「平均分配」於破產債權之債權人，亦非得由上訴人所優先獨受分配。是上訴人對訴外人洛克田公司之貨款債權，顯不可能於破產程序中獲得滿足清償，否則訴外人洛克田公司亦不符合宣告破產要件。是上訴人僅以訴外人洛克田公司有未依約清償所欠上訴人貨款為由，即認被上訴人負有應聲請宣告訴外人洛克田公司破產之義務而未聲請，即認被上訴人應對上訴人負相當於貨款債權數額相同之損害賠償責任，於法尚非有據。
４、末查，上訴人除訴請被上訴人給付相當於訴外人洛克田公司對上訴人所負之貨款債權金額外，另訴請被上訴人給付台灣彰化地方法院九十二年度彰簡字第一八九號訴訟費用三千八百九十七元、本院九十二年度促字第一九九九○督促程序費用一百一十八元、九十二年度促字第八五三四一號督促程序費用一百五十七元、九十二年度民執字第二七四五二號強制執行費用二千四百七十九元。但查，上開費用均屬上訴人對訴外人洛克田公司或被上訴人為訴訟上之主張所先行墊付之費用，於各該程序中均已為訴訟費用、督促程序費用及強制執行費用負擔之分配，且非因被上訴人未為破產宣告之聲請所致生之損害，上訴人於本件中為各該部分費用之請求，亦非有據。
伍、綜上所述，上訴人既未證明訴外人洛克田公司符合破產宣告之要件，及其對訴外人洛克田公司之貨款債權原可藉由破產程序而獲得若干之清償，是其依民法第三十五條第二項前段及公司法第二十三條規定，請求擔任訴外人洛克田公司董事之被上訴人賠償三十五萬四千一百九十三元，及自九十二年四月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；另併為訴請被上訴人負擔臺灣彰化地方法院九十二年度彰簡字第一八九號訴訟費用三千八百九十七元、本院九十二年度促字第一九九九○督促程序費用一百一十八元、九十二年度促字第八五三四一號督促程序費用一百五十七元、九十二年度民執字第二七四五二號強制執行費用二千四百七十九元之主張，於法均非有據。原審駁回上訴人之主張，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，要求廢棄，為無理由，上訴應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十一日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官許石慶~B法官林宗成右正本證明與原本無異不得上訴中華民國九十三年十二月三十一日~B法院書記官