裁判字號：臺灣屏東地方法院108年智簡上字第4號刑事判決
裁判日期：民國109年01月17日
裁判案由：違反商標法
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度智簡上字第4號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告潘俞蓁上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院中華民國108年8月9日108年度智簡字第9號所為之第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第5790號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原判決以被告乙○○（下稱被告）與真實姓名年籍不詳、綽號「 小芳 」之成年人共同犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪及同條後段之透過網路非法陳列侵害商標權之商品罪，且係一行為觸犯上開2罪名，依刑法第55條規定，從一重之非法販賣侵害商標權之商品罪處斷，判處被告有期徒刑4月，並諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，復宣告緩刑2年，另沒收扣案如原判決附表二所示之物，及沒收未扣案依刑法第38條之2第1項（原判決贅載第2項）規定估算之犯罪所得5,022元，於全部或一部不能沒收時，追徵之，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，除證據部分應增列「被告於本院審理時之自白」外，其餘犯罪事實、證據及理由均引用如附件第一審刑事簡易判決書之記載。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於案發後，未能與告訴人法商肯諾股份有限公司、英商拜布里公司、法商路易 威登馬爾 悌耶公司達成和解，原判決宣告緩刑，實屬過輕及不當等語。經查：
(一)按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決已審酌被告不思以正當方式營生，竟貪圖不法利益，共同販賣上開仿冒商標商品，顯然漠視商標權人投注心力建立之商標商品形象，復間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為實不足取。惟念被告坦承犯行，態度尚可，兼衡其非法販賣仿冒商標商品之期間、侵權市值、獲利情形（每件獲利50元），暨其國中畢業之智識程度、勉持之生活經濟狀況及其無前科之素行等一切情狀而為量刑，經核已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並說明其審酌量刑之情形，及在法定刑度內量刑，而無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，本院審核前開各量刑事由，認為原判決對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事。
(二)又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；且於現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。再法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號刑事判決參照）。查被告雖未能與告訴人法商肯諾股份有限公司、英商拜布里公司、法商路易威登馬爾悌耶公司達成和解，惟原判決就此部分考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告於本案坦承犯行，並與其餘告訴人阿迪達斯公司、固喜 歡固喜公 司、甲○○○○○、拉克絲蒂股份有限公司、卡文克雷恩商標信託公司成立和解及賠償，有和解筆錄（原判決記載為和解契約書）與陳報狀在卷可參，可見被告犯後確有悔意並已勉力填補告訴人損害，認無再犯之虞，而予以宣告緩刑。經核原判決對於被告宣告緩刑所為考量，合乎法律目的，亦無權利濫用及違反比例原則、平等原則、公平正義等情，無何不當之處。況被告與告訴人法商肯諾股份有限公司、英商拜布里公司、法商路易威登馬爾悌耶公司未能達成和解，非係不得宣告緩刑之法定要件，告訴人法商肯諾股份有限公司、英商拜布里公司、法商路易威登馬爾悌耶公司仍得另循民事途徑請求損害賠償。從而，原判決對於被告之緩刑宣告，尚無逾越法律所規定之範圍或有恣意濫用其權限之情事，難認有何違法不當之處。是檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決宣告緩刑過輕及不當，難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官施柏均提起上訴，檢察官黃彥凱到庭執行職務。
中華民國109年1月17日
刑事第三庭審判長法官鍾佩真
法官張瑞德法官楊子龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年1月20日
書記官簡慧瑛附錄論罪科刑法條：
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。【附件】臺灣屏東地方法院刑事簡易判決108年度智簡字第9號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5790號），被告於本院審理中自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑（原案號：107年度智易字第12號），爰不經通常審判程序，裁定逕以簡易判決處刑如下：
主文乙○○共同犯商標法第九十七條非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表二所示物品均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟零貳拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實及理由
壹、犯罪事實：乙○○明知如附表一所示商標名稱及圖樣，係如附表一所示商標權人向我國經濟部智慧財產局申請核准在案，使用於商標權人指定之商品，且如附表一所示商標名稱及圖樣在如附表一所示專用期間內，任何人未經上開商標權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而持有、陳列。詎乙○○與真實姓名不詳之綽號「小芳」之成年人共同基於販賣而陳列商標商品及販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，先由乙○○以其配偶 林義 為名義申請蝦皮帳號「jen122」後，將該蝦皮帳號交予真實姓名不詳綽號「小芳」之成年人使用，自民國
106年3月初起至同年12月27日為警查獲止，由小芳使用該帳號於蝦皮購物網站經營「jen122YOYO時尚賣場」，接續刊登如附表二所示仿冒商標商品之照片、拍賣資訊而加以陳列之，並販賣與不特定人牟利，共售出156件而獲利（依蝦皮拍賣網站網路列印資料中顯示156個評價，不含後述為警所購得者）。而乙○○則接續依小芳指示辦理寄送仿冒如附表一所示商標商品及收取貨款之事宜，藉此賺取每件新臺幣（下同）50元牟利。嗣員警發現上情，出於蒐證之目的，於同年9月5日某時許，以400元下標購買仿冒「ADIDAS」商標之手錶1只，經警送請鑑定確認係仿冒品，而於同年12月27日11時40分許，持本院核發之搜索票至乙○○上址住處執行搜索，並扣得如附表二所示之仿冒商品，始悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理之自白。
二、本院106年聲搜字第1244號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蒐證照片、貞觀法律事務所出具之鑑定報告書、樂購蝦皮有限公司106年9月22日樂購蝦皮字第0170922011號函、蝦皮拍賣網站網路列印資料、統一超商股份有限公司106年10月17日統超字第20170001234號函、7-ELEVEN交貨便服務單暨收據、員警蒐證購買紀錄之網路列印資料、被告與真實姓名不詳、綽號「小芳」之成年人的LINE對話記錄截圖、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、香港商薈萃商標協會有限公司之鑑定證明書、香港商鵬衛齊服飾有限公司臺灣分公司出具鑑定報告、 美商利惠 國際有限公司臺灣分公司出具之鑑定報告書、美商波露/羅蘭公司有限合夥出具鑑定報告、臺灣耐基商業有限公司107年1月22日函附鑑定書、恒鼎知識產權代理有限公司鑑定報告書、美商昂得亞摩出具之鑑定報告書、法商肯諾股份有限公司出具之鑑定報告書、寶立行銷股份有限公司出具之鑑定報告、LOUISVUITTON公司出具之鑑定報告、斐樂股份有限公司107年1月3日之函文、現場照片及如附表二所示扣案物。
二、被告雖於警詢中供稱：其協助小芳至少賣出1,000件商品，然自被告樂購蝦皮拍賣賣場評價頁面存檔資料以觀，買家評價共計有156筆，堪認被告所販賣之侵害附表一所載商標圖樣之仿冒商標商品至少有156件（不含意圖販賣而陳列並為警蒐證購得之仿冒ADIDAS商標商品1件），故被告雖供稱如上，然超出156件外部分僅有被告之自白，故依罪疑惟輕原則，應認被告販售數量以156件論之，附此敘明。
參、論罪科刑：
一、查本件員警下標購買仿冒ADIDAS商標商品時，係以蒐證為目的，並無實際買受之真意，買賣行為自未成交，是屬未遂階段（最高法院83年度台上字第2249號判決意旨參照），然商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是核被告所為，為警購得仿冒ADIDAS商標商品部分，應係犯商標法第97條後段之透過網路非法陳列侵害商標權之商品罪；另被告販售如附表一所載商標圖樣之仿冒商標商品共156件部分，則均係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。
被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為非法陳列侵害商標權之商品、非法販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告自106年3月間之某日起至10
7年12月27日為警查通知到案止，此段期間非法販賣侵害商標權之商品共156件、意圖販賣而陳列侵害商標權之商品1件之犯行，係基於單一之販賣侵害商標權商品之犯意，於密切接近之時間，均在蝦皮市場內，接續實施販賣、陳列侵害商標權商品之數舉動，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以一罪。又被告以上開一接續之行為販賣、意圖販賣而陳列前開仿冒商標商品，係出於單一侵害告訴人如附表一所載商標圖樣之犯意，而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法販賣侵害商標權之商品罪處斷。被告與真實姓名均不詳、綽號「小芳」之成年人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、爰審酌被告不思以正當方式營生，竟貪圖不法利益，共同販賣上開仿冒商標商品，顯然漠視商標權人投注心力建立之商標商品形象，復間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為實不足取。惟念被告坦承犯行，態度尚可，兼衡其非法販賣仿冒商標商品之期間、侵權市值、獲利情形（每件獲利50元），暨其國中畢業之智識程度、勉持之生活經濟狀況及其無前科之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等被告前案紀錄表附卷可稽，而被告於本案坦承犯行，並與告訴人阿迪達斯公司、固喜歡固喜公司、甲○○○○○、拉克絲蒂股份有限公司、卡文克雷恩商標信託公司成立和解及賠償，有和解契約書及陳報狀在卷可參，堪認被告係一時失慮致罹罪章，信其經此偵審程序及科刑判決之教訓後，已能知所警惕而無再犯之虞，是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。
肆、沒收：
一、按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
查扣案如附表二所示之物，均係侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條規定，宣告沒收之。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，被告供稱其寄送每件物品，可分得獲利50元，而被告與真實姓名均不詳之「小芳」成年人共同出售156件商品（156件X50元＝7,800元），已如前述，又員警為蒐證而以400元之對價購入仿ADIDAS商標商品，對被告而言雖屬販賣侵害商標權商品未遂而未加處罰（詳述如前），但被告該次販賣而取得之獲利50元，仍不失為被告本件犯行之犯罪所得，故被告因實行本件犯行所獲取之犯罪所得為7,850元應可認定（7,800元+員警蒐證購入所分得之50元＝7,850元），而被告雖與告訴人阿迪達斯公司、固喜歡固喜公司、甲○○○○○、拉克絲蒂股份有限公司、卡文克雷恩商標信託公司成立和解及賠償告訴人阿迪達斯公司7萬元、固喜歡固喜公司3萬元、甲○○○○○3萬元、拉克絲蒂股份有限公司3萬元、卡文克雷恩商標信託公司3萬元，然尚有附表一編號5、7至14所示被害人及告訴人尚未賠償，是難認被告犯罪所得已全數發還被害人及告訴人，然因品項眾多，且已無法確切知悉被告所販售如附表一所示各侵害商標權商品之數量各為何，故依刑法第38條之2第1、2項規定，依比例估算，被告尚未發還之犯罪所得為5,022元（7,800/14位商標權人＝558元，尚有9位被害人未受未受賠償，則558X9＝5,022元），然此部分為被告之犯罪所得，則依上開規定及共犯責任共同原則，於被告所犯罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
伍、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
陸、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官許家彰到庭執行職務。
中華民國108年8月9日
刑事第六庭法官施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中華民國108年8月9日
書記官鍾思賢附錄本判決論罪科刑法條商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一：
┌──┬─────────┬────┬────┬───────┬──────┐│編號│商標名稱及圖樣│商標權人│審定號│專用期限│限定使用商品│├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│1│LACOSTE圖樣（偵卷│拉克絲蒂│00000000│112年1月31日│衣服等│││第131頁）│股份有限│││││││公司││││├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│2│ADIDAS圖樣及字樣（│ 阿迪達公 │00000000│114年6月15日│衣服等│││偵卷第143、147、│司├────┼───────┼──────┤││149、151頁）││00000000│114年6月15日│褲子等││││├────┼───────┼──────┤││││00000000│117年1月31日│襪子等││││├────┼───────┼──────┤││││00000000│111年10月31日│手錶等│├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│3│HERMES字樣（偵卷第│ 埃爾梅斯 │00000000│109年7月31日│皮帶等│││163頁）│國際││││├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│4│GUCCI圖樣及字樣（│ 義商固喜 │00000000│112年1月15日│衣服、皮帶等│││偵卷第173、179頁│歡固喜公├────┼───────┼──────┤││）│司│00000000│116年8月31日│衣服、皮帶等│├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│5│BURBERRY圖樣及字樣│英商布拜│00000000│117年2月29日│衣服等│││（偵卷第201、203│里公司├────┼───────┼──────┤││頁）││00000000│114年4月15日│衣服等│├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│6│CalvinKlein圖樣及│卡文克雷│00000000│109年10月15日│紡織品等│││字樣（偵卷第219、│恩商標信├────┼───────┼──────┤││227頁）│託公司│00000000│108年6月15日│外套等│├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│7│LEVI'S字樣（偵卷第│美商利惠│00000000│107年2月28日│男、女、童裝│││253頁）│國際有限│││等││││公司臺灣│││││││分公司││││├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│8│POLORALPHLAUREN圖│美商波露│00000000│109年9月15日│各種衣服│││樣及字樣（偵卷第│/羅蘭公├────┼───────┼──────┤││257、259頁）│司有限合│00000000│114年10月31日│男、女及兒童││││夥臺灣分│││衣服等││││公司││││├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│9│NIKE圖樣（偵卷第│臺灣耐基│00000000│108年9月30日│各種衣服等│││263、265頁）│商業有限├────┼───────┼──────┤│││公司│00000000│109年6月30日│衣服│├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│10│UNDERARMOUR圖樣及│美商昂德│00000000│111年3月15日│衣服、褲子、│││字樣、HEATGEAR字樣│亞摩公司├────┼───────┤外套等│││（偵卷第278至281││00000000│111年3月15日││││頁、第282至285頁│├────┼───────┤│││、第286頁）││00000000│114年11月30日││├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│11│KENZO字樣及圖樣（│法商肯諾│00000000│114年10月15日│衣服等│││偵卷第303頁、第│股份有限├────┼───────┼──────┤││305至307頁）│公司│00000000│113年2月29日│衣服等│├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│12│CHAMPION圖樣（偵卷│HBI品牌│00000000│109年5月31日│衣服等│││第349頁）│服裝公司││││├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│13│LV字樣（偵卷第367│法商路易│00000000│107年3月15日│衣服等│││頁）│威登馬爾│││││││悌耶公司││││├──┼─────────┼────┼────┼───────┼──────┤│14│FILA圖樣及字樣（本│ 斐樂盧森 │00000000│117年5月31日│衣服等│││院卷第頁）│堡有限公│││││││司││││├──┴─────────┴────┴────┴───────┴──────┤│備註：①編號8，起訴書記載之商標審定號為00000000、00000000，該商標為法商路││易威登馬爾悌耶公司所有。││②編號12，起訴書記載之商標審定號為00000000（使用商品為各類襪子）。│└─────────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬───────────────┬──┬──┐│編│扣案商品│數量│是否││號│││提告│├─┼───────────────┼──┼──┤│1│仿冒附表一編號1所示商標之衣服│16件│是│├─┼───────────────┼──┼──┤│2│仿冒附表一編號2所示商標之衣服│51件││├─┼───────────────┼──┤││3│仿冒附表一編號2所示商標之褲子│25件││├─┼───────────────┼──┤是││4│仿冒附表一編號2所示商標之襪子│7件││├─┼───────────────┼──┤││5│仿冒附表一編號2所示商標之手錶│3件││├─┼───────────────┼──┼──┤│6│仿冒附表一編號3所示商標之皮帶│3件│是│├─┼───────────────┼──┼──┤│7│仿冒附表一編號4所示商標之衣服│4件││├─┼───────────────┼──┤是││8│仿冒附表一編號4所示商標之皮帶│4件││├─┼───────────────┼──┼──┤│9│仿冒附表一編號5所示商標之衣服│6件│否│├─┼───────────────┼──┼──┤│10│仿冒附表一編號6所示商標之內褲│36件││├─┼───────────────┼──┤││11│仿冒附表一編號6所示商標之外套│7件│是│├─┼───────────────┼──┤││12│仿冒附表一編號6所示商標之衣服│8件││├─┼───────────────┼──┼──┤│13│仿冒附表一編號7所示商標之衣服│2件│否│├─┼───────────────┼──┼──┤│14│仿冒附表一編號8所示商標之衣服│12件││├─┼───────────────┼──┤││15│仿冒附表一編號8所示商標之衣服│21件││├─┼───────────────┼──┤否││16│仿冒附表一編號8所示商標之外套│12件││├─┼───────────────┼──┤││17│仿冒附表一編號8所示商標之褲子│2件││├─┼───────────────┼──┼──┤│18│仿冒附表一編號9所示商標之衣服│9件││├─┼───────────────┼──┤││19│仿冒附表一編號9所示商標之褲子│5件│否│├─┼───────────────┼──┤││20│仿冒附表一編號9所示商標之外套│1件││├─┼───────────────┼──┼──┤│21│仿冒附表一編號10所示商標之外套│3件││├─┼───────────────┼──┤否││22│仿冒附表一編號10所示商標之褲子│1件││├─┼───────────────┼──┼──┤│23│仿冒附表一編號11所示商標之衣服│12件│否│├─┼───────────────┼──┼──┤│24│仿冒附表一編號12所示商標之衣服│2件│否│├─┼───────────────┼──┼──┤│25│仿冒附表一編號13所示商標之衣服│2件│是│├─┼───────────────┼──┼──┤│26│仿冒附表一編號14所示商標之衣服│4件│否│└─┴───────────────┴──┴──┘