裁判字號：最高法院101年台非字第278號刑事判決
裁判日期：民國101年09月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第二七八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 阮勝鴻 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十九年九月三十日第一審確定判決（九十九年度訴字第一九五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度毒偵字第四四○四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
阮勝鴻施用第一級毒品，處有期徒刑壹年壹月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。二、經查，前開判決認被告阮勝鴻構成累犯，係以被告於民國九十六年間因施用毒品案件，經台灣高等法院、台灣板橋及（台灣）新竹地方法院先後判處有期徒刑十一月、一年、五月確定，經合併執行，於九十八年十二月十三日縮刑期滿執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪為據，此有該案判決附卷可稽。然被告前開案件合併執行後於九十八年五月二十二日假釋出獄並執行保護管束，嗣因於假釋中更犯罪判處徒刑確定，於九十九年六月十四日撤銷假釋，於九十九年九月十七日入監執行殘刑六月二十一日，有法務部九十九年六月十四日法矯決字第○九九九○二五六○六號函影本、被告全國刑案資料查註表、台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行指揮書等附卷可稽，是參照前述法律規定，被告所犯上開各罪應執行之有期徒刑，業經撤銷假釋執行殘刑，則本件被告於殘刑執行完畢前之九十九年四月間所犯施用毒品罪自無從認已執行完畢而論處累犯。原判決一時失察，認定被告於九十八年十二月十三日假釋期滿執行完畢，而依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑一年二月，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦有明文規定。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告阮勝鴻前因違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品、施用第二級毒品）等罪，分經台灣板橋地方法院以九十六年度訴字第三○三三號、九十六年度訴字第三九四五號及台灣新竹地方法院以九十七年度竹簡字第八七三號等三判決，判處有期徒刑十一月、一年及五月確定，上開三案件嗣經台灣新竹地方法院九十七年度聲字第一一三九號裁定定應執行有期徒刑二年二月，經檢察官指揮執行，於九十八年五月二十二日假釋出獄，應至九十八年十二月十三日縮刑期滿，惟因被告於假釋期間再犯罪，經法務部以九十九年六月十四日法矯決字第○九九九○二五六○六號函撤銷假釋，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十九年執助午字第三三九一號執行指揮書指揮執行殘刑有期徒刑六月二十一日，其刑期自九十九年九月十七日至一○○年四月六日，有台灣高等法院被告前案紀錄表及前開法務部函、檢察官執行指揮書可稽。揆諸前揭規定及說明，被告於九十九年四月十四日晚上十一時許回溯二十六小時內之某時，再想像競合犯本件施用第一、二級毒品二罪，上開施用毒品等罪刑應尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決竟依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。
中華民國一○一年九月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月十七日
K附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。