裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第1084號民事判決
裁判日期：民國105年09月19日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第1084號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 辛純昌
張修齊 被告 曾順妹
謝銀 得上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國105年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告 謝銀得 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告謝銀得積欠伊債務未清償，經伊取得本院90年度執字第285號債權憑證，詎被告謝銀得竟於民國86年9月26日以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），為被告曾順妹設定擔保債權總金額新臺幣（下同）600,000元、存續期間自86年9月25日至87年9月24日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）， 嗣伊 於100年9月23日聲請強制執行系爭土地，然因系爭抵押權之設定，致強制執行程序因拍賣無實益而終結，惟系爭抵押權設定迄今已逾17年餘，其間被告曾順妹僅於87年間持本院87年度票字第13607號本票裁定聲請法院拍賣系爭土地，其後即未再聲請強制執行，且於伊聲請之強制執行程序中，亦未見被告曾順妹具狀聲明參與分配，足見系爭抵押權所擔保之債權不存在，則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權應隨之消滅；況被告曾順妹對被告謝銀得係持本票裁定為執行名義，足見系爭抵押權乃係擔保該面額500,000元之本票債權（發票日86年9月26日，下稱系爭本票債權），然本票債權時效僅3年，系爭本票債權應已於89年間時效完成，被告 曾舜妹 於債權消滅時效完成後5年間未實行其抵押權，系爭抵押權亦應已消滅，其形式上存在抵押權登記，即侵害系爭土地所有權人即被告謝銀得之權利；又因被告謝銀得怠於行使其權利，伊為保全債權，自得依民法第242條、第767條、第179條規定，代位被告謝銀得請求被告曾順妹塗銷系爭抵押權設定登記。為此爰提起本訴，並聲明：(一)確認被告間就系爭土地所為設定登記系爭抵押權所擔保之債權不存在；(二)被告曾順妹應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、被告曾順妹則以：被告謝銀得前向伊借款500,000元，並以其名下之系爭土地為伊債權之擔保而設定系爭抵押權，嗣因被告謝銀得分文未償，伊乃聲請法院拍賣系爭土地，經本院87年度執字第31098號強制執行程序受理在案，然系爭土地因無人應買致執行程序視為撤回，經本院核發債權憑證，足見被告謝銀得確有欠款仍未清償，伊因不懂法律，乃延宕至今未再聲請拍賣，並非伊與被告謝銀得間已無債權債務關係存在等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告謝銀得經合法通知未以書狀為任何聲明或陳述。
四、不爭執事項：
(一)被告謝銀得於86年9月26日以系爭土地，為被告曾順妹設定擔保債權總金額600,000元、存續期間自86年9月25日至87年9月24日之系爭抵押權。
(二)被告曾順妹於87年10月2日持被告謝銀得開立之本票（面額500,000元，發票日86年9月26日）向本院聲請本票准許強制執行，經本院以87年度票字第13607號裁定准許強制執行，嗣經本院以87年度執字第31098號強制執行事件對系爭土地查封拍賣，惟因無人應買而視為撤回執行，經本院發予債權憑證而結案。
(三)被告謝銀得於85年間積欠原告3,625,045元債務未償，經原告取得本院90年度執字第285號債權憑證，陸續於92、98、100年間聲請強制執行被告 謝銀德 之財產，均未獲清償，原告於100年9月23日聲請強制執行被告謝銀德所有之系爭土地時，因有系爭抵押權之設定，致強制執行程序因拍賣無實益而終結，於上開強制執行程序中，被告曾順妹並未具狀聲明參與分配。
五、兩造爭點及本院得心證之理由：
(一)原告提起本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張：本件因系爭抵押權之設定，致伊聲請強制拍賣系爭土地之強制執行程序因拍賣無實益而終結，伊對被告謝銀德之債權因而無法受償，惟系爭抵押權所擔保之債權應屬不存在，系爭抵押權亦應塗銷等語，既為被告曾順妹所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即屬不明確，且將影響原告是否得代位請求塗銷系爭抵押權而以強制執行系爭土地之方式受清償，因而致原告於法律上之地位有受侵害之危險存在，且此種危險之狀態能以確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟自有確認利益，合先指明。
(二)系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否代位被告謝銀得請求被告曾順妹塗銷系爭抵押權登記？
1.經查，本件被告謝銀得確有於86年9月26日向被告曾順妹借款500,000元，並簽立系爭本票及設定系爭抵押權以擔保該借款債權等節，業經證人 鄭國雄 到庭證稱：伊認識被告二人，伊以前在高雄企銀服務的時候，曾順妹是那邊的煮飯阿桑，謝銀得則是 黃基福 的小舅子，黃基福是高雄企銀的客戶，那時黃基福來銀行找伊要借款，是伊介紹他們認識，但黃基福沒有什麼財產可以借，所以請他小舅子謝銀得出面借錢，伊記得簽本票的時候黃基福也有簽名，那時有以一塊大寮的土地設定抵押權為擔保，伊有看過被告曾順妹所提的借據跟本票，伊那時是銀行辦理訴訟的法務，後來謝銀得沒有還錢，曾順妹請伊幫他寫狀紙聲請本票裁定及強制執行，伊有親眼看到交付借款，是拿500,000元的現金交付等語明確（本院訴卷第84頁反面至86頁），並有86年9月26日借據及系爭本票在卷可查（本院訴卷第67至68頁），以證人鄭國雄於本件並無何利害關係，當無甘冒偽證罪之風險而為虛偽證述之必要，且其所述亦核與系爭本票背面確有「黃基福」之簽名乙節相符，應堪採信，則系爭抵押權所擔保者乃被告謝銀得於86年9月26日向被告曾順妹借款之債務，且該借款債權確實存在等節均堪認定。原告主張：系爭抵押權擔保之債權不存在云云即屬無據。
2.又按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條定有明文。
系爭抵押權擔保之債權乃被告曾順妹對謝銀得之借款債權乙節既如前述，該借款債權即應於101年9月26日方始時效完成，則系爭抵押權應於擔保之債權消滅時效完成後5年內（即至106年9月26日止），若被告曾順妹仍未實行其抵押權者，方歸於消滅，是系爭抵押權現仍存在，本件原告主張：系爭抵押權擔保之債權為系爭本票債權，本票債權時效僅3年，故系爭抵押權應已消滅， 伊得 代位謝銀得請求塗銷云云，亦屬無理。
六、綜上，系爭抵押權擔保之債權存在，且系爭抵押權並未因其擔保之債權時效完成後5年間未實行而消滅，本件原告請求確認被告間就系爭土地所為設定登記系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨代位請求被告曾順妹應將系爭抵押權設定登記塗銷云云，均無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第386、78條，判決如主文。
中華民國105年9月19日
民事第三庭審判長法官黃宏欽
法官楊淑儀法官洪韻婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月19日
書記官蔡蓓雅