裁判字號：臺灣臺北地方法院99年金訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國100年08月01日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度金訴字第28號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳興楚選任辯護人陳俊宏律師被告焦蓉選任辯護人 王東山 律師
林孝甄 律師 許富雄 律師被告 呂鄭立
林鴻霆 黃傳杰 上2人共同選任辯護人 羅起恒 律師
金志雄 律師被告 鄭麗華 女34歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○村○○路○段○○○巷○○弄○○號2樓選任辯護人 吳啟豪 律師上列被告等因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16080號、第23408號，99年度偵字第8751號），本院判決如下：
主文陳興楚共同違反非期貨商，不得經營期貨交易業務之規定，處有期徒刑陸月。
林鴻霆共同違反非期貨商，不得經營期貨交易業務之規定，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，並應於本案林鴻霆部分判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元。
黃傳杰共同違反非期貨商，不得經營期貨交易業務之規定，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於本案黃傳杰部分判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣肆萬元。
焦蓉幫助未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑肆月。
緩刑貳年，並應於本案焦蓉部分判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣捌萬元。
鄭麗華幫助違反非期貨商，不得經營期貨交易業務之規定，處有期徒刑參月。緩刑貳年。
呂鄭立無罪。
事實
一、（陳興楚部分；其中㈡並為陳興楚與林鴻霆、黃傳杰共同非法經營期貨交易業務）陳興楚自民國97年1月間至97年11月間受 許洵文 （通緝中，待緝獲後另行審結）之邀至「百富資訊股份有限公司」（下稱百富公司，址設臺北市○○區○○○路○段○○號12樓）任職，並以每月新臺幣（下同）6萬元之薪資，自97年5月至同年9月間擔任該公司副總經理之職務。陳興楚並受許洵文之託同時管理「 凱凡 國際有限公司」（下稱凱凡公司，名義負責人為 王世豐 ，於97年3月21日設立，址設臺北市○○區○○○路3段36號7樓之4）之業務。陳興楚明知須經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可，始得經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務、期貨交易業務，竟在未獲主管機關金管會許可之情況下，自民國97年1月間起至97年11月間止，基於非法經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務、期貨交易業務之單一決意，而有下列犯行：
㈠陳興楚與許洵文（百富公司總經理及實際負責人）、 曾耀賢
（百富公司董事長、登記負責人）、 劉勝德 （神期妙算軟體老師）、 郭翊 （金鑽系統軟體老師）、 林書彥 （主力跟班系統、期準無比軟體老師）、 朱湰荃 （期股雙全、大買賣精算系統軟體老師）、 鄭宇勝 、 吳嶽峰 （2人均係研究員）、 龔玲 、 周英 、 陳佩吟 （此3人均係業務人員）、 彭睦婉 （業務助理）、 楊承峰 （工程部經理）（以上曾耀賢等12人均另行審結）、 凌志榮 （業務人員；通緝中，待緝獲後另行審結），均明知百富公司未經金管會許可並發給許可證照之證券投資顧問事業及期貨顧問事業，不得經營證券投資顧問業務及期貨顧問業務，竟共同基於違法經營證券投資顧問事業及期貨顧問事業之犯意聯絡（除陳興楚、許洵文外，上揭曾耀賢等13人尚無證據足資認定有下述共同經營期貨交易業務之犯意聯絡與行為分擔），自民國96年5月7日起，推由劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃設計指標參數，再委由「僑儀企業股份有限公司」製作看盤軟體，及製作「神期妙算」、「金鑽贏家」、「期準無比」、「主力跟班」等股票及期貨分析節目，在 中華 財經台、運通財經台、SBN電視台、華人電視台、財訊電視台、5888影音理財網、中時網路財經電視、Net-tv網路財經電視、Oursite網路影音學堂等大眾傳播媒體，公開對不特定人播放，並由焦蓉基於幫助之犯意主持該等節目（詳下述），再由劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃並於節目中以百富公司名義推銷販售具提供股票及期貨即時市場資訊、盤勢分析、個股及期貨買賣時點推介等功能看盤軟體，且在臺北、臺中、臺南、高雄等地區舉辦看盤軟體說明會，由許洵文、曾耀賢、劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、凌志榮、龔玲、周英、陳佩吟招攬客戶購買，再由楊承峰至用戶端安裝看盤軟體、彭睦婉開通客戶帳號及密碼。陳興楚則負責監看上揭節目播出後客戶撥打電話之反應、參與看盤軟體使用說明會事宜、軟體開通管理、面試員工、管理業務人員之業績等事項，陳興楚即與許洵文等人共同以上開證券、期貨交易分析軟體所呈現之符號、訊號等方式，對個別有價證券提供價值分析或推介建議，以及對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議，並向購買軟體者收取季繳新臺幣（下同）3萬8千元至年繳18萬元不等之報酬以為對價，而非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，以此牟利。嗣經法務部調查局北部地區機動工作站於98年2月17日依法至上址執行搜索而扣得百富公司所有如附表一所示之物，復為內政部警政署刑事警察局員警於同年6月17日持搜索票至曾耀賢住所等處而扣得百富公司所有如附表二所示之物而查明上情。
㈡（陳興楚、林鴻霆、黃傳杰共同非法經營期貨交易業務部分
）許洵文在威康國際股份有限公司（下稱威康公司）解散後，於97年3月21日設立凱凡公司，及於同年4月15日將威康公司業務併入凱凡公司，並擔任實際負責人及總經理。林鴻霆自97年9月間至98年4月間，黃傳杰自97年11月間至98年
4月間，則均以每月3萬5千元之薪資，擔任凱凡公司之業務經理。陳興楚、林鴻霆及黃傳杰與許洵文，以及綽號「朱小姐」、「林小姐」、「熊小姐」、「 歐弟 」之不詳姓名、年籍之成年男女，均明知凱凡公司未經金管會許可並發給證照，不得經營期貨交易業務，竟共同基於經營期貨交易業務之犯意聯絡，在臺北市○○區○○○路○段○○號13樓（即百富公司之樓上）作為營業處所，以臺灣證券交易所發行量加權股價指數（簡稱臺股期貨）為標的期貨交易業務，由陳興楚、林鴻霆、黃傳杰利用客戶對百富公司看盤軟體有興趣之際向客戶稱：凱凡公司係元富、兆豐等證券公司之法人戶，可集中個人戶，再統一轉手下單買賣臺股期貨，客戶享有手續費、證交稅、保證金等優惠及免費使用百富公司看盤軟體云云以招攬客戶，客戶於進行期貨交易前，並將保證金（每口新臺幣（下同）3萬元至11萬元不等）、手續費及證交稅（每口40元至400元不等），匯入凱凡公司指定之陽信商業銀行中興分行第000000000000號帳戶及臺灣新光商業銀行民生分行第0000000000000號帳戶內，再撥打下單專線00-00000000、0000000000號等或以網路下單方式，告知位在臺北市○○區○○路○○○號2樓之2交易盤房（即所謂「交易室」）之綽號「朱小姐」、「林小姐」、「熊小姐」、「歐弟」等人下單口數及操作點位等訊息（惟凱凡公司並未將客戶投資部位轉下單至期貨經紀商，而自行依照臺股期貨行情結算客戶投資損益金額，並製作客戶期貨交易明細資料予客戶），另由許洵文之個人助理鄭麗華基於幫助之犯意，依許洵文之指示而從事客戶出金匯款、編排「出金名單」等事項（另詳下述），嗣於98年4月19日，許洵文將上開帳戶之客戶保證金提領一空潛逃出境，經警於同年5月5日至上址之交易盤房等處執行搜索，並扣得凱凡公司所有如附表三、四所示之物，而查明上情。
二、（焦蓉部分）焦蓉明知百富公司未經金管會許可並發給許可證照之證券投資顧問事業及期貨顧問事業，不得經營證券投資顧問業務及期貨顧問業務，且知悉百富公司所銷售之「神期妙算」、「金鑽系統」、「主力跟班系統」、「期準無比」、「期股雙全」、「大買賣精算系統」等證券、期貨交易分析軟體，係以所呈現之符號、訊號等方式，對個別有價證券提供價值分析或推介建議，以及對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議，銷售該等軟體，並收取報酬作為對價，係非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務。焦蓉竟基於幫助他人未經許可經營證券投資顧問事業及期貨顧問事業之犯意，自96年10月間至98年4月間止，以每小時（即每集）5千元之代價，接受百富公司之通告安排，擔任「神期妙算」等節目之主持人，於劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃於節目中以百富公司名義推銷販售具提供股票及期貨即時市場資訊、盤勢分析、個股及期貨買賣時點推介等功能看盤軟體時，擔任「提問」及「主持」之工作，以利於該等軟體之銷售，而幫助許洵文、陳興楚、劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃等人非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務。
三、（鄭麗華部分）鄭麗華自96年6月間擔任許洵文之個人助理，於97年3月間凱凡公司成立後，鄭麗華明知許洵文及凱凡公司等均未經金管會許可並發給證照，不得經營期貨交易業務，並從許洵文所交付編排之「出金名單」、「下單明細表」中「口數」、「合計損益」、「出金金」、「出金原因」等內容，已知悉許洵文擔任實際負責人之凱凡公司係經營期貨交易業務，竟自97年3月間至98年4月間止，基於幫助非法經營期貨交易業務之犯意，聽從許洵文之指示辦理出金匯款、編排「出金名單」、「下單明細表」等事項，而幫助許洵文等人非法經營期貨交易業務。
四、案經法務部調查局北部地區機動工作站、內政部警政署刑事警察局移送及 張舒茗 、 張榮達 、 戴忠雄 、 阮麗玉 、 陳誌閔 、 黃有庠 、 洪金鳳 、 鐘汶均 、 林幸 等人訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之5分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告陳興楚、焦蓉、呂鄭立、林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華及其等選任辯護人對於以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力（分見本院卷二第136頁，卷三第29、75、149頁），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告陳興楚就前揭事實欄一、㈠所示之犯罪事實予以坦承，惟否認事實欄一、㈡所示之犯罪事實，並辯稱伊並未參與凱凡公司之經營等語（分見本院卷二第33頁，卷三第149-
150頁）；被告林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華對於事實欄一、㈡及事實欄三所示之犯罪事實，則分別坦承不諱（分見本院卷三第28-29、155頁）；至被告焦蓉則否認前揭事實欄二所示之犯罪事實，並辯稱伊只是接通告之節目主持人，伊並不知百富公司未經金管會核准，也不知道主持銷售本件看盤軟體之節目係屬違法等語。
二、經查：㈠被告陳興楚前揭犯罪事實欄一、㈠所示之犯罪事實部分：
1.除為被告陳興楚所坦承外，並有證人即同案被告許洵文之證述（見A1卷第11頁；本件偵查案卷對照表，詳見附表五）、證人即同案被告陳佩吟之證述（見B1卷第216-219頁、B8卷第118-120頁）、證人 陳佳欣 之證述（見B1卷第70-73頁、B8卷第79-82頁）、證人 黃榆喬 之證述（見B1卷第39-42頁、B8卷第124-126頁）、證人 柯兆陽 之證述（見A1卷第128-129頁、B8卷第184-186頁）、證人 黃本揚 之證述（見B8卷第191-192頁）、證人 白慧婷 之證述（見B8卷第195-197頁）、證人 杜淑惠 之證述（見A1卷第77-79頁）、證人潘瑞蘭之證述（見A1卷第80-81頁）、證人 顏容 正之證述（見A1卷第83-84頁）可稽。
2.另有行政院金融監督管理委員會97年4月14日金管證四字第0970016243號函暨附件之臺灣證券交易所股份有限公司側錄節目檢視報告等（見A1卷第142-151頁）、玉山商業銀行民生分行百富公司第000000000000號帳戶之交易明細1份（見A1卷第158-167頁）、被告陳興楚提供之勞保局資料1份（見B1卷第106-109頁）、同案被告劉勝德於98年8月6日訊問時提供之軟體文件1份、於98年8月11日警詢時提供之98年3月軟體歷史走勢圖1份（見A2卷第13-72頁、B8卷第30-68頁）、同案被告郭翊提供之電視節目節錄光碟1片及翻拍照片2張（見A2卷第93-94頁）、同案被告鄭宇勝提供之百富資訊研究部每日盤前解析1張、名片1張（見B1卷第121-122頁）、證人 顏容正 於97年10月28日調查局詢問時提供之百富公司發票1張、神期妙算文件1份（宣傳簡報、績效損益表及軟體畫面）（見A1卷第86-99頁）等在卷可稽，以及如附表一至附表二所示之扣押物可佐。
3.被告陳興楚於警局詢問時亦自承：「我擔任公司副總經理主要是內部管理工作，我負責看節目播出後客戶撥打電話的反應、參與看盤軟體使用說明會事宜、軟體開通管理、管理員工等，及辦理許洵文交代事宜」；「百富公司主要是販賣資訊軟體，看盤軟體屬於股票期貨分析資訊」；「百富資訊公司之看盤軟體售價1年使用傳輸費用約新台幣10萬元、半年約6萬元、一季約3萬5千元」等語（見B8卷第22頁）。被告陳興楚並於檢察事務官詢問時陳稱：「指標軟體它會將期交所或證交所的大盤資訊透過參數的設定轉化成指標，投資者可以參考這些指標，做為投資的依據」；「百富公司之看盤軟體會建議客戶買進賣出的動作」；「百富公司之看盤軟體會推薦、分析盤中可買進之股票個股、期貨，及建議個股、期貨買點及賣點之即時資訊。一般的證券商或期貨商也會提供類似的軟體，但是必需由投資人設定參數，百富公司是由老師依照他的經驗及研究設定參數，提供客戶做為進出的參考」；「客戶會購買百富公司的看盤軟體，是因為投資人他們需要一些專業的意見，看盤軟體會建議買進或賣出」等語（分見B1卷第102-104頁）。
4.此外，證人即同案被告劉勝德於檢察事務官詢問時證稱：「……陳興楚、許洵文會輪流或同時跟我們老師去各地作軟體說明會」等語（見B1卷第125-126頁）。證人即同案被告林書彥於檢察事務官詢問時證稱：「……剛開始是陳副總面試我的，之後是許洵文跟我簽合約的」等語（見B1卷第142頁）。證人即同案被告朱湰荃於檢察事務官詢問時證稱：「……陳興楚是面試我進公司的，一開始他會陪同許洵文和我討論指標設計狀況……」等語（見B1卷第134頁）。證人即同案被告鄭宇勝於檢察事務官詢問時證稱：「……我剛開始是研究助理，後來離職前1個月，公司的陳副總告訴我要否要轉任分析師，我有轉任……」；「我說的陳副總就是陳興楚」（分見B1卷第118-119頁）。證人即同案被告吳嶽峰、龔玲則分別證稱係被告陳興楚加以面試（分見B8卷第76頁、B1卷第228頁）。另證人即同案被告 周英復 於檢察事務官詢問時證稱：「……陳興楚有待過業務部是業務主管。他之前有帶過我……」（見B1卷第90頁）。證人即同案被告彭睦婉於檢察事務官詢問時證稱：「……陳興楚是副總經理，他比較常盯業務及跟業務開會」等語（見B1卷第35頁）。
5.依此等事證，當足以認定被告陳興楚前揭犯罪事實欄一、㈠所示之犯罪事實。
㈡被告陳興楚、林鴻霆及黃傳杰前揭犯罪事實欄一、㈡所示之犯罪事實：
1.此等犯罪事實為被告林鴻霆及黃傳杰所坦承。就其3人此部分犯行，並有證人林幸之證述（B3卷第123-125頁）、證人張舒茗之證述（分見B1卷第25-27頁、B3卷第127-128頁、B10卷第52-57頁）、證人張榮達之證述（見B9卷第74-75頁）、證人戴忠雄之證述（見B9卷第91-92頁）、證人阮麗玉之證述（見A1卷第113-115頁、B9卷第126-127頁）、證人陳誌閔之證述（B9卷第136-137頁）、證人黃有庠之證述（見B9卷第138-139頁）、證人洪金鳳之證述（B9卷第145-
146頁）、證人 鍾汶 均之證述（B9卷第147-148頁）、證人 林文聰 之證述（B8卷第215-216頁）、證人 賴淑德 之證述（B3卷第53-55頁）、證人 蕭文潭 之證述（B3卷第67-68頁）、證人 李采粉 之證述（B3卷第75-76頁）、證人 吳宛珍 之證述（B3卷第79-80頁）、證人 江聰典 之證述（B6卷第152-
153頁）、證人 連正彥 之證述（B3卷第82-83頁）、證人孫美英之證述（B3卷第84-85頁）、證人 陳姮君 之證述（B3卷第86-87頁、B10卷第58-60頁）、證人 姚國強 之證述（B3卷第88-89頁）、證人 葉玉珍 之證述（B3卷第91-92頁）、證人 許麟鴻 之證述（B3卷第103-104頁）、證人 江睿鵬 之證述（B3卷第93-94頁）、證人 賴國義 之證述（B3卷第109-
110頁）、證人 王俊博 之證述（B3卷第111-112頁）、證人 黃清河 之證述（B3卷第113-114頁）、證人 林俊萍 之證述（B3卷第115-116頁）、證人 郭月美 之證述（B3卷第119-120頁）、證人 梁桂雄 之證述（B3卷第130-131頁）、證人羅紫英之證述（B9卷第76-77頁）、證人 張瑂欐 之證述（B9卷第78-79頁）、證人 沈鏡華 之證述（B9卷第81-82頁）、證人 王建雄 之證述（A1卷第61-63頁、B9卷第85-89頁）、證人 徐偉倫 之證述（B9卷第95-96頁）、證人 張乃仁 之證述（B9卷第98-100頁）、證人 邱源錦 之證述（B9卷第102-103頁）、證人 朱振強 之證述（B9卷第105-107頁）、證人 陳徵榮 之證述（B9卷第109-111頁）、證人 呂幸宗 之證述（B9卷第119-120頁）、證人 鄭文聰 之證述（B9卷第122-124頁）、證人 盧顯文 之證述（B9卷第129-130頁）、證人 簡政平 之證述（B9卷第132-133頁）、證人 薛玉花 之證述（B9卷第140-144頁）、證人 王再傳 之證述（B9卷第151-152頁）、證人 蕭奕精 之證述（B9卷第154-157頁）、證人 吳冠賢 之證述（A1卷第117-120頁）、證人 鍾鳳連 之證述（A1卷第124-126頁）可佐。
2.並有證人林文聰於98年5月22日警詢時提供之郵政跨行匯款申請書1份、期貨交易明細表1份（見B8卷第217-218頁）、證人賴淑德於98年4月21日警詢時提供之凱凡公司客戶基本資料、交易規範及約定事項契約、入金帳戶約定書各1張、期貨交易明細表6張、威康公司業務併入凱凡公司通知1張（見B3卷第56-66頁）、證人蕭文潭於98年4月21日警詢時提供之凱凡公司期貨交易明細表2張、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書2張（見B3卷第69-72頁）、證人李采粉於98年4月21日警詢時提供之凱凡公司期貨交易明細表1張（B3卷第77頁）、證人陳姮君於98年6月19日警詢時提供之匯款申請書1張（B10卷第61頁）、證人許麟鴻於98年4月22日警詢時提供之凱凡公司客戶基本資料、交易規範及約定事項契約書、委託授權／受任承諾代理開戶或交易委任授權書、帳戶約定書各1張（B3卷第105-108頁）、證人江睿鵬於98年4月23日警詢時提供之凱凡公司出金申請單3張、歷史成交查詢3張、存摺資料3張（B3卷第95-102頁）、證人林俊萍於98年4月23日警詢時提供之威康公司交易規範及約定事項契約書、凱凡公司出金至指定帳號申請單各1張（B3卷第117-118頁）、證人郭月美於98年4月23日警詢時提供之出金至指定帳號申請單、匯款申請書各1張（B3卷第121-
122頁）、證人梁桂雄於98年4月24日警詢時提供之凱凡公司期貨交易明細表6張（B3卷第132-137頁）、證人張瑂欐於98年6月15日警詢時提供之存摺資料2張（B9卷第80頁）、證人沈鏡華於98年6月15日警詢時提供之存摺資料2張及匯款資料2張（B9卷第83-84頁）、告訴人戴忠雄於98年6月22日警詢時提供之凱凡公司交易規範及約定事項契約書、期貨交易明細表各1張（B9卷第93-94頁）、證人陳徵榮於98年6月22日警詢時提供之神期妙算DM及教材1份、威康公司交易規範及約定事項契約書1張、國內匯款申請書2張（B9卷第112-118頁）、證人簡政平於98年6月23日警詢時提供之付款確認書、百富公司發票、威康公司業務主任 余崇瑞 名片各1張、期貨交易明細表1張（B9卷第134-135頁）、告訴人 鍾汶均 於98年6月22日警詢時提供之凱凡公司出入金申請資料、出金申請單、贈品配合目錄、匯款回條各1張（B9卷第149-150頁）、證人王再傳於98年6月21日警詢時提供之凱凡公司匯出匯款回條、出金至指定帳號申請單各1張（B9卷第153頁）、證人蕭奕精於98年6月10日警詢時提供之凱凡公司期貨交易明細表10張、凱凡（威康）國際有限公司公告1張（B9卷第158-168頁）、證人 王瑞琰 、 莊勝全 、 吳金英 、 林聖雲 、 邱慶成 、 駱國斌 之陳報狀各1份（B9卷第169-179頁）、臺北市○○區○○○路○段○○號10樓之租賃契約書影本（B3卷第37-40頁)、證人 林淑燕 於兆豐期貨股份有限公司00000000000號帳戶之交明細表1份（A1卷第189-191頁）可稽。以及並有如附表三、四所示之扣案物可資佐證，另有卷附凱凡國際有限公司決策系統搭配專案DM1張（見B3卷第90頁），其上更明確記載「 林志傑 」（即被告林鴻霆）、黃傳杰經理為凱凡公司之服務專員。
3.被告陳興楚雖然否認此部分之犯罪事實，並辯稱伊並未參與凱凡公司之經營云云。惟查：
⑴被告陳興楚於檢察官訊問時即已自承：「我與張舒茗（按即
凱凡公司客戶）有幾次喝咖啡吃飯，是總經理許洵文告訴我，說她是很重要客戶，許洵文是百富公司總經理， 劉品涵 不是百富公司員工，她應該是凱凡公司的員工。劉品涵有對張舒茗說，我是公司副總，是指百富公司，因為劉品涵是許洵文管理的，至於許洵文開幾家公司我不清楚。我與張舒茗見面過約3、4次，我有告訴她我們公司是做期貨股票指標軟體的公司，我沒有叫她支付保證金，我沒聽到其他業務員向張舒茗說要她投資保證金期貨事情。我最早與張舒茗見面是在97年5、6月間，最後一次見面是97年11、12月間，詳細日期我忘記了」等語（見C2卷第37頁）。
⑵證人張舒茗則於檢察事務官詢問時證稱：「……後來接手我
的業務的人叫 陳楚辛 （副總，本院按即被告陳興楚），他的英文名字是TONY，有一天陳興楚在電話中告訴我說新的業務來了，他的名字叫黃傳杰，他要介紹我們認識，約在君悅飯店」；「我、陳興楚、黃傳杰先在君悅飯店見面談，許洵文後來到，閒談過程中，他們讓我覺得他們公司經營良好，並叫我到他們公司坐坐……」等語（見B1卷第25頁），並又於檢察官訊問時具結證稱：「我認識陳興楚是97年5、6月間，劉品涵是他底下業務員，第一次劉品涵約我跟陳興楚、黃傳杰碰面喝下午茶，地點是 凱悅 ，後來許洵文帶他秘書林嘉佩一起過來。陳興楚說這家公司是一家合法期貨公司，業務很不錯，公司狀況很好，並邀請我到他們公司看看，後來就是黃傳杰與我接觸當我的服務員。我97年11月間到百富公司，黃傳杰接觸我，要求我加碼到保證金300萬元可以退5％手續費，我只願意投資200萬保證金。劉品涵離職後我就是與陳興楚接觸，地點都在飯店（新光三越、凱悅），陳興楚說他們公司（我以為他是凱凡公司，因為劉品涵是凱凡公司的，陳興楚是劉品涵介紹認識的）是做期貨業務的，是合法的，但沒有仔細講細節，細節是劉品涵告訴我的」等語（見C2卷第36-37頁）。依此等證述，已可認定被告陳興楚確有向凱凡公司之客戶表示其公司係「做期貨業務」的。
⑶證人鍾鳳連於調查局詢問時，復證稱：「……凱凡公司派了
一位陳副總到我家推薦我可以下單到凱凡公司，所以就用了我先生 蘇阿貴 的名義去下單購買台指期……」；「……陳副總叫陳興楚，陳興楚在97年年底時離職，當時他介紹凱凡公司經理林志傑、業務經理 凌泰瑞 給我認識，陳興楚說，出金、入金、退佣、介紹客戶就找林志傑處理，軟體看不懂可以問凌泰瑞」；「當初凱凡公司跟我簽約時，陳興楚有跟我提到，1口10萬元，但是如果做當沖，可以1口3萬元，……」；「……因為當時我兒子需要錢，我就凱凡公司申請出金40萬元，但凱凡公司用一些理由搪塞我、後來我在97年l1月
4日去找陳興楚，陳興楚拿了15萬元給我，說是他跟老闆私下拿的，要當場先寫下這張出金15萬元的申請單……」；「就凱凡公司跟我說的，我下單給凱凡公司，凱凡公司就會下單到元富證券，再由元富證券下單到期貨交易市場，當時我本來就很懷疑，但陳興楚跟我說，凱凡公司有繳5000萬元以上快要上億的保證金在元富證券，每天幾萬口在進出，所以手續費才會比外面券商的7、8百元便宜，而且凱凡公司光賺手續費就夠了，要我不要想太多……」；「我有問過陳興楚，他說凱凡公司有主管機關核准過，是合法的券商，但我一直很懷疑，而且陳興楚拿給我簽的合約也沒給我，說是拿回公司蓋章，一直到現在還是沒給我」；「……陳興楚跟我說，凱凡公司在百富公司的樓上，我每次拿交易單，出金申請單時，陳興楚都會要我在百富公司等，他會叫專人去凱凡公司拿到百富公司給我」等語明確（見A1卷第124-126頁）。依此等證言，更可明確認定被告陳興楚確有參與凱凡公司之經營，並有直接從事招攬業務之行為。
⑷另證人沈鏡華於警局詢問時證稱：「我有匯款30萬元凱凡國
際有限公司，但未正式簽約及試看軟體1個月，所以沒有下單」；「（問：你們買賣期貨、軟體等事有無簽約或簽約金、保證金、手續費？有無優惠？）陳副總說破例要我匯30萬元可以試用他們的軟體l個月，再決定要不要下單，後因我覺得軟體不對沒有下單，他們把錢匯還給我」等語（見B9卷第81-82頁）。而被告陳興楚於本院時則供稱：「……沈鏡華是鍾鳳連介紹給我認識的，後來我有跟她推薦要買我們的軟體，我只記得跟她說如果對軟體不是太熟悉不要直接下單，不然很危險，我大部分是叫她要多瞭解這些軟體」等語（見本院卷二第33頁），當可認定證人沈鏡華所稱之「陳副總」即為被告陳興楚，並且依證人沈鏡華所述之「陳副總說破例要我匯30萬元可以試用他們的軟體l個月，再決定要不要下單」等語，亦可見被告陳興楚有從事凱凡公司期貨交易之業務招攬。
⑸此外，證人即同案被告林鴻霆於警局詢問時更證稱：「（問
：「凱凡國際有限公司」職員除你及黃傳杰外尚有哪些人參與招攬客戶？）公司總監陳興楚……」等語（見B6卷第69頁）。
⑹依上揭事證，足稽被告陳興楚所辯伊並未參與凱凡公司之業務經營云云，並不足採。
4.是故，被告陳興楚、林鴻霆及黃傳杰前揭犯罪事實欄一、㈡所示之犯罪事實，應足認定。
㈢被告焦蓉前揭犯罪事實欄三部分：
1.被告焦蓉雖然否認此部分之犯罪事實，並辯稱伊只是接通告之節目主持人，伊並不知百富公司未經金管會核准，也不知道主持銷售本件看盤軟體之節目係屬違法云云。
2.惟被告焦蓉於警局詢問時供稱：「（問：你於何時開始替百富資訊股份有限公司在有線電視台主持介紹程式交易軟體節目？與哪些老師合作？）我於96年10月間經華人財經台「林鳳」小姐介紹認識該公司總經理許洵文後，每星期五在經中華財經台錄製節目，節目名稱是「神期妙算」，節目是星期六日播出（詳細日期我已忘了），陸續配合的老師有劉勝德、林書彥、朱湰荃、郭翊、 吳家滇 等，製作節目至98年4月該公司結束營業為止」；「（問：你主持過節目名稱？節目內容？）劉勝德「神期妙算」、林書彥「期準無比」、郭翊「金鑽贏家」……，節目內容主要是介紹銷售軟體，同時會在節目中告知觀眾該公司在台北、台中、台南、高雄等舉辦「看盤軟體」使用說明會的時間與地點」；「（問：你與劉勝德、林書彥、吳家滇、郭翊在有線電視台主持之節目所推售之看盤軟體主要是提供客戶何資訊？）主要是購買客戶可依照『看盤軟體』指標（紅買綠賣）做股票或期指，因為『看盤軟體』內容有台指期（不含金融期、電子期）、股票（只設計做多的指標），但是每位老師所設計的內容稍有不同」等語（見B8卷第127-128頁）。依此等供述，當可認定被告焦蓉已知悉同案被告劉勝德、林書彥、郭翊所銷售之前揭「看盤軟體」所提供之「紅買綠賣」指標，具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議，以及對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能。
3.另被告焦蓉於檢察事務官詢問時復供稱：「我負責主持，在主持前會開會討論題目，之後我再用討論出來的題目，在節目上反問老師。介紹軟體部分，是老師在介紹」；「（問：你去百富公司開會之情形？）節目是禮拜5下午錄影，所以我每個禮拜四下午會去跟要上節目的老師開會，時間是10分鐘到30分鐘，討論內容如上所述的題目」；「（問：上開老師如何介紹看盤軟體？）他們介紹軟體是他們自己設計的及如何使用」；「（問：你或上開老師在節目中有進行盤中、盤後之分析解說？）有證照的老師會進行分析解說，無證照的老師就針對軟體做介紹。老師都是利用事後的大盤訊息去印證軟體指標的正確性，而非針對未來的行情作解說，老師是利用歷史資料去印證軟體指標的準確度，也沒有推薦個股」；「（問：為何客戶會購買百富公司的看盤軟體？）應該是看百富公司老師設計的軟體績效不錯」等語（見B1卷第113-114頁）」。是故被告焦蓉雖辯稱於其主持節目中，該等「老師」並未「推薦個股」云云，但是從被告焦蓉所稱：「該等老師利用歷史資料去印證軟體指標的準確度」、「應該是看百富公司老師設計的軟體績效不錯」等語，已可明確認定被告焦蓉就百富公司所銷售之「看盤軟體」具有「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」、「對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議」之功能應當知之甚詳。
4.此外：⑴證人即同案被告劉勝德於調查局詢問時證稱：「（問：你所
設計的『神期妙算』軟體，功能為何？）該軟體會依技術分析的隨機指標（即KD），去追蹤前段期間的股票高點、低點及收盤價格，來判斷當下來買或是賣，軟體有分60分線及日線的操作分區，並會跑出停損判斷點，讓客人來依據軟體操作股票，但因為這是落後指標，無法去預測未來的漲跌，只可以當做當下買賣的判斷，此外，每股新台幣10元以下的小型股因為較易受人為操作，及每日成交值小於1億元等，軟體可以設定剔除條件」；「（問：前述「神期妙算」軟體，每股是否有推薦個股？）軟體內會依據客戶點選的底部型態、反彈型態、加碼型態等設定條件，會自動選出股票出來，選出來的個股數量不一定，尤其是股票軟體是設計多頭條件，不是空頭條件，所以多頭時有時可能會選出1百多檔個股，空頭時可能只選出3至5檔個股，常態來說，該軟體平均會選出40、50檔個股給客人當做參考」；「（問：前述『神期妙算』軟體，有無分析期貨交易？）有的，該軟體出現台指期貨指數的買進訊號、平倉訊號，給客人操作參考，期貨會分5分線、1分線的操作分區，5分線的停利是1%、1分線的停利是0.5%，也會跑出停倉的判斷點」；「我是在節目裡說上個禮拜神期妙算軟體在台期指部分，在交易日13時45分維持『綠K』（代表空方控盤），即表示可以『空單留倉』，我們只會教客戶要依據軟體跑出的訊息來操作買賣股票或期貨指數……」；「……『農林』、『健喬』、『圓創』這些股票的買點，在3月4日之前就已出現，我有教客戶在操作軟體時，在第1天出現『紅K』時，買進訊號時就要買進，之後就不要再買了，因為之後這幾檔股票都是出現『紅K』，軟體顯示的意義就是要『持股續抱』……」等語。
此外，證人劉勝德更明確證稱：「（問：客戶買進前述『神期妙算』軟體，係如何操作？）我『在節目』及百富公司業務人員，都會教客人如何操作軟體，基本上客人買進這套軟體後，輸入帳號及密碼後就可以傳輸及操作」等語（均見A1卷第43-45頁）。
⑵證人即同案被告郭翊於調查局詢問時證稱：「……我主要在
電視節目『金鑽贏家』中介紹並行銷金鑽系統這個軟體，希望投資大眾看到這個節目，可以購買這套軟體：而金鑽贏家曾在中華財經台、運通電視台、SBN電視台、華人電視台等頻道播出，另外，我也有在百富公司的說明會中，介紹及推薦這個軟體，我還有參與「金鑽系統」軟體的研發」；「金鑽系統可以看股票及期貨，就個股或買多買空的時點作建議；這個軟體是我擷取一些既有的技術分析線型，例如多空線、拋物轉向等指標，經設定計算的參數後，即可提供買進或賣出時點的建議，並以符號呈現在畫面上，而我的工作就是找這些技術指標，選擇可幫助分析的指標並設定參數，寫入軟體的程式中」；「投資人可以輸入個股名稱，電腦畫面上就會顯現該股的走勢圖，若看到紅色鑽石的符號，就表示在該時點該股可以買進，若看到藍色鑽石符號，就表示可以賣出；至於期貨的部分，則是看到現價跟我們軟體設定的轉折價向上交叉，即表示可以買進，若現價與轉折價向下交叉，則表示可以賣出」等語（見A1卷第49-50頁）。
⑶證人即同案被告林書彥則證稱：「（問：你所設計的看盤軟
體名稱為何？功能為何？）期準無比。它是一個判斷式的軟體，經由很多傳統指標，例如KD、MACD、RSI、 布林 通道，我把程式語言寫在電腦裡面，我先篩選有利的判斷指標，將它放在同一個頁面上，之後它再接收期交所的資料，經由客戶綜合判斷自行決定是否投資……」；「（問：你的軟體買賣點訊號係如何表示？）以圖線及圖畫表示。MACD我是利用彩色標示，布林通道則是以亮點表示」；「（問：該軟體的設定條件、參數，客戶可否依其需求更改？）不可以」等語（見B1卷第141-145頁）。
⑷依此等證據，當可認定百富公司所銷售之「看盤軟體」具有
「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」、「對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議」之功能，並有節目銷售時加以介紹，而為被告焦蓉所知悉。
5.且被告焦蓉原按次收取每集5千元之通告費，自97年1月間之後則改為以百富公司或亞洲蓋博資產管理公司名義按月匯款，此除為被告焦蓉於自承外（見本院卷三第152-153頁），並有被告焦蓉設於中國信託銀行之帳戶交易明細可佐（見B10卷第162-169頁，其明細詳見附表六）。
6.至於被告焦蓉辯稱並不知百富公司未經金管會核准，也不知道主持銷售本件看盤軟體之節目係屬違法云云，然被告焦蓉於警局詢問時已供承：「（問：百富資訊股份有限公司營業項目？）我知道是資訊公司……」等語（見B8卷第127頁）。其更於檢察事務官詢問時供承：「有證照的老師會進行分析解說，『無證照的老師就針對軟體做介紹』。老師都是利用事後的大盤訊息去印證軟體指標的正確性，而非針對未來的行情作解說，老師是利用歷史資料去印證軟體指標的準確度……」等語（見B1卷第114頁），則被告焦蓉既然知悉係「無證照」的老師在做「看盤軟體」的介紹、銷售，而且百富公司僅係一「資訊公司」，該等「看盤軟體」卻係具有「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」、「對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議」之功能，則被告焦蓉就百富公司係藉由銷售該等軟體，並收取報酬作為對價，而非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務等事實，均已明悉。且被告焦蓉更進一步有與百富公司簽約的事實，除為被告所供承外（見本院卷三第152頁），並經證人陳佳欣所證述明確（見B1卷第72頁），亦可見被告焦蓉確有與百富公司長期合作之事實。是故其上開答辯並不足採，其幫助犯行當足認定。
㈣被告鄭麗華前揭事實欄三所示之幫助犯行部分：訊據被告鄭
麗華就此等犯罪事實已坦承不諱（分見本院卷三第29頁、第155-156頁），並有卷附之「出金名單」、「下單明細表」（見A1卷第28、30-35頁），而此等「出金名單」、「下單明細表」上，所記載之「口數」、「合計損益」、「出金金」、「出金原因」等內容，依常情而言，亦可認定被告鄭麗華已知悉許洵文擔任實際負責人之凱凡公司係經營期貨交易業務，故被告鄭麗華此部分犯行亦可認定。
㈤綜上，被告陳興楚、焦蓉、林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華前揭犯行，均已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠本院按：
1.經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、第112條第5款分別定有明文。所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。㈡辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。又未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，證券投資信託及顧問法第
107條第1款定有明文，再證券投資信託及顧問法第4條第
1項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」。又行政院金融監督管理委員會100年5月5日金管證期字第1000020068號函，並已揭示該會「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則」，其中第二、㈠及
三、㈠之部分（其內容詳見附表七）。而百富公司所反覆銷售的證券、期貨交易分析軟體，即分別具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能，以及具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能，且於銷售時獲取報酬，具有對價關係。
2.期貨交易法第56條第1項所稱期貨商經營之期貨交易業務，依期貨商設置標準第8條第1項規定，包括期貨經紀業務及期貨自營業務等二種。若從事接受客戶之委託，為客戶辦理開戶，並以客戶名義，依客戶所委託內容執行期貨交易者，係屬經營期貨經紀業務；若以自己之名義，並為自己之計算而自為期貨交易之一方者，則屬經營期貨自營業務。又期貨交易屬高風險財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經紀商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第112條第3款所定擅自「經營期貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。凱凡公司所從事接受客戶之委託，為客戶辦理開戶，並以客戶名義，依客戶所委託內容執行期貨交易者，即屬經營期貨經紀業務。
3.幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，亦即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨均同此見解）。是凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨參照）。
㈡是核被告等人所為：
1.被告陳興楚就事實欄一、㈠所為，係犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪。又期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告陳興楚就事實欄一、㈠所為，係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論。再者，法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第
110條規定者，處罰其負責人，為證券投資信託及顧問法第
118條所明定，而法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法第31條第1項之規定論以該罪之共同正犯。就事實欄一、㈠部分，被告陳興楚身為百富公司副總經理，與為百富公司登記負責人之被告曾耀賢，與該公司實際負責人許洵文（以上均為法人負責人），和同案被告即職員郭翊、林書彥、劉勝德、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、凌志榮、龔玲、周英、陳佩吟、楊承峰、彭睦婉等人（以上均為職員）就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，就未經許可經營證券投資顧問業務、未經許可擅自經營期貨顧問事業部分應分依刑法第31條第1項、第28條之規定認定為共同正犯。
2.被告陳興楚、林鴻霆、黃傳杰就事實欄一、㈡所為，則係未經許可而經營期貨交易業務，違反期貨交易法第56條第1項之規定，係犯同法第112條第3款之非法經營期貨交易業務罪。又按期貨交易法第56條第1項、同法第112條第3款規定之「期貨交易業務」，其所謂「業務」，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨交易之行為，為「營業犯」性質之包括一罪。又被告陳興楚、林鴻霆、黃傳杰、同案被告許洵文，以及綽號「朱小姐」、「林小姐」、「熊小姐」、「歐弟」之不詳姓名、年籍之成年男女間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
3.復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（參最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨）。被告陳興楚就上揭事實欄一、㈠及㈡所犯上開3罪間，其間實行之行為有局部同一之情形，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從其情節較重之「期貨交易法第112條第3款之非法經營期貨交易業務罪」論處。至公訴意旨認此部分應分論併罰，尚有誤會，在此敘明。
4.被告焦蓉、鄭麗華部分：⑴被告焦蓉就事實欄二所為，係幫助犯期貨交易法第112條第
5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，幫助犯證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪。被告鄭麗華就事實欄三所為，則係期貨交易法第112條第3款之罪之幫助犯。
⑵復按「幫助他人犯罪者為從犯，從犯之處罰，得按正犯之刑
減輕之，修正前刑法第30條定有明文。又修正前刑法第231條第2項圖利使人為猥褻常業罪係以犯同條第一項之罪為常業，已有加重之明文。因常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，則圖利使人為猥褻常業罪之犯罪構成要件既有多次反覆實行行為之性質，自不生連續犯之問題。而幫助犯為從犯，性質上具有從屬性，倘所幫助者為同一團體或人員，其圖利使人為猥褻常業犯之多次行為反竟認係連續犯，即與從犯之從屬性原則有違」（最高法院96年度台上字第6822號判決意旨）。是應認被告焦蓉、鄭麗華就事實欄二、三所為，均係基於接續幫助之單一犯意所為，應以一罪論。
⑶被告焦蓉以前揭一幫助行為，觸犯幫助期貨交易法第112條
第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，及幫助違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之幫助期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪處斷。
⑷按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查，並無證據證明被告焦蓉、鄭麗華有參與實施前開各罪之「犯罪構成要件行為」，且被告焦蓉、鄭麗華主觀上有無將同案被告許洵文等人所實施違反期貨交易法、證券投資信託及顧問法之犯行，視為己身犯行之共同犯意聯絡，亦有疑問，依罪疑惟輕之原則，自應為有利於被告焦蓉、鄭麗華以幫助許洵文等人為前揭犯行之意思，而參與本件構成要件以外之行為，而應論為幫助犯，爰各依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
⑸刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，
若僅係行為態樣有正犯、幫助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，此與最高法院30年上字第1574號判例所指「檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條」之情形，尚屬有別（最高法院96年度臺上字第2061號判決意旨參照），是此部分尚毋庸變更起訴法條。又按幫助犯係從犯，係從屬於正犯而成立，刑法上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」之可言，即幫助一人為幫助，幫助二人以上亦為幫助（臺灣高等法院暨所屬法院70年度法律座談會刑事類第17號法律問題研討結果及司法院第二廳研究意見參照）。均在此敘明。
㈢爰分別審酌被告陳興楚僅就部分犯罪事實予以坦承，且於本
院審理時陳稱：「（問：你的工作內容為何？）我以前沒有金融行業的背景，所以許洵文請我來這邊的時候，我在公司學習股票、金融領域的相關工作及專業知識」等語（見本院卷三第148頁），且就參與凱凡公司業務之事實，均予否認，顯係避重就輕，而且其在百富公司係擔任副總經理之職務，且負責監看上揭節目播出後客戶撥打電話之反應、參與看盤軟體使用說明會事宜、軟體開通管理、面試員工、管理業務人員之業績等事項，參與犯罪之情節較重，且被告陳興楚既然並無金融之專業知識，卻可按月獲得6萬元之報酬等情節。另被告焦蓉於本院審理時亦否認犯行，並無任何具體悔過表現可供本院審酌，又其雖然僅為幫助之犯行，但其所為主持節目之工作，對於同案被告許洵文等人非法經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務，具有相當大之助益，且於97年
1月之後更按月自百富公司等獲得報酬，犯罪所得甚豐（匯款明細詳見附表六所示）。至於林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華於犯後則均坦承犯行，犯後態度尚可，另被告林鴻霆、黃傳杰之工作性質屬於職員，犯罪情節相對較輕，被告鄭麗華則僅為同案被告許洵文之個人助理，並僅為幫助之犯行。另分別考量其等生活狀況與智識程度等一切情狀，各判處如主文所示之刑。
㈣又本院審酌被告焦蓉、林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華等人未曾因
故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。此次，其等思慮未周，致罹本罪，林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華犯後均已知所悔悟，被告焦蓉前揭犯罪情節則尚不重大，本院認被告焦蓉、林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華經此罪刑之宣告後，當知所警惕，而均無再犯之虞，是被告4人所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰皆依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年。就被告焦蓉、林鴻霆、黃傳杰部分，另審酌其等之犯罪情節以及因犯罪所得之狀況，各依同法第74條第2項第4款規定，命被告各應向公庫支付金額如主文所示，以啟自新，兼收預防其再度犯罪之效。至被告陳興楚部分，依前述其犯罪情節以及其犯後避重就輕之態度，本院認為並不適宜併予緩刑之宣告，在此敘明。
㈤如附表一至四所示之物，分別為百富公司、凱凡公司所有，並非被告所有之物，爰不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告陳興楚、林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華除有
前揭事實欄一、㈡以及事實欄三所示之犯行外，渠等與同案被告許洵文均明知凱凡公司未經金管會許可並發給證照，不得經營期貨結算業務，竟共同基於意圖為自己及第3人不法所有及經營期貨結算業務之犯意，由被告陳興楚、林鴻霆、黃傳杰利用客戶對百富公司看盤軟體有興趣之際向客戶謊稱：凱凡公司係元富、兆豐等證券公司之法人戶，可集中個人戶，再統一轉手下單買賣臺股期貨，客戶享有手續費、證交稅、保證金等優惠及免費使用百富公司看盤軟體云云以招攬客戶，然於前揭凱凡公司客戶下單後，並未將客戶投資部位轉下單至期貨經紀商，而自行依照臺股期貨行情結算客戶投資損益金額，並製作客戶期貨交易明細資料予客戶，因 認渠 等另涉犯期貨交易法第112條第2款之非法經營期貨結算機構及刑法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌。
㈡公訴意旨並以證人凱凡公司投資人林幸等人的指述，以及證
人即同案被告許洵文之證述為主要論據。訊據被告陳興楚、林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華，則均否認此部分犯行，並均辯稱渠等並不知悉凱凡公司接受投資人下單後，後續實際之交易處理情形等語。
㈢經查，證人即同案被告許洵文於調查局詢問時固然證稱：「
（問：凱凡公司經營地下期貨業務之詳情為何？）客戶要與凱凡公司間進行期貨交易時，每1口的金額是3萬元，客戶將所需的款項存入前述凱凡公司銀行帳戶，並將要下單的口數、要操作的點位及做多、做空等訊息告訴林志傑、黃傳杰，或是直接打電話給凱凡公司的黃小姐，再由凱凡公司將客戶的交易資料建檔，之後再依照台指期貨的行情，來結算客戶的損益，而客戶要結清損益時，就打電話告訴林志傑、黃傳杰，由林志傑、黃傳杰填寫前述出金申請單後，再聯繫凱凡公司幫客戶結清款項」；「（問：換言之，客戶與凱凡公司間所進行的期貨交易並未實際下單至期貨交易所？）是的」；「（問：換言之，也是由凱凡公司與客戶進行結清交易？）是的」等語。惟依此等證述，以及凱凡公司投資人之相關證述，均無從認定被告陳興楚、林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華等人知悉凱凡公司是直接與客戶進行結清交易之事實，亦當不能認定被告陳興楚、林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華等人有共同對客戶施用前揭「詐術」之事實，此部分犯罪行為自屬不能認定。
㈣惟因公訴意旨，認上揭各部分與被告陳興楚、林鴻霆、黃傳
杰、鄭麗華等人前開違反期貨交易法之犯罪事實，有想像競合犯之一罪關係（見起訴書第33頁），爰均不另為無罪之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告呂鄭立係凱凡公司之董事長，其與同案被告許洵文、林鴻霆、黃傳杰及陳興楚，均明知凱凡公司未經金管會許可並發給證照，不得經營期貨交易及結算業務，竟共同基於意圖為自己及第3人不法所有及經營期貨交易業務之犯意，在臺北市○○區○○○路○段○○號13樓作為營業處所，以臺股期貨為標的期貨交易業務，推由同案被告陳興楚、林鴻霆、 黃傳傑 利用客戶對百富公司看盤軟體有興趣之際向客戶謊稱：凱凡公司係元富、兆豐等證券公司之法人戶，可集中個人戶，再統一轉手下單買賣臺股期貨，客戶享有手續費、證交稅、保證金等優惠及免費使用百富公司看盤軟體云云以招攬客戶，客戶不疑有他，進行期貨交易前，將保證金、手續費及證交稅，匯入凱凡公司指定之帳戶內，惟凱凡公司並未將客戶投資部位轉下單至期貨經紀商，而自行依照臺股期貨行情結算客戶投資損益金額，並製作客戶期貨交易明細資料予客戶，嗣於98年4月19日，同案被告許洵文將上開帳戶之客戶保證金提領一空潛逃出境，客戶無法進行下單始悉受騙，因認被告共同違反期貨交易法第56條第1項之經營期貨交易業務規定，因認被告呂鄭立觸犯期貨交易法第
112條第2款、第3款及刑法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告呂鄭立犯上開罪嫌，係以證人即同案被告許洵文，以及證人王世豐等人之證據為主要論據。訊據被告呂鄭立則否認此等犯行，辯稱伊並未參與凱凡公司之經營，伊只有介紹王世豐予許洵文認識，係凱凡公司為檢調搜索查獲後，同案被告許洵文才請其擔任凱凡公司之負責人等語。
四、經查：㈠證人即同案被告許洵文於調查局詢問時固然證稱：「……凱
凡公司我也有投資30%，大約是300萬元，但公司是另一個大股東呂鄭立擔任實際負責人，凱凡公司實際的營運地點我不清楚，但是呂鄭立有派駐黃傳杰及林志傑兩個業務經理在百富公司內」；「當初凱凡公司要經營地下期貨交易，就是因為呂鄭立的提議，呂鄭立也有實際出資約700萬元，平日業務推展雖然是我在負責，但我也會向他報告業務推展的情形，而凱凡公司的掛名負責人王世豐，及前述業務經理林志傑、黃傳杰都是呂鄭立聘任的」；「這份期貨下單明細資料，是97年1至12月的客戶操作損益情形，每個月月底呂鄭立會請凱凡公司的鄭麗華，以電子郵件方式傳送給我……」等語（見A1卷第13-15頁）。
㈡惟證人即同案被告林鴻霆於調查局詢問時證稱：「貴組98年
2月中搜索百富公司後，許洵文曾介紹呂鄭立給我及黃傳杰認識，這是我第1次與呂鄭立見面，許洵文面著呂鄭立的面前向我表示，我及黃傳杰是由呂鄭立聘用的，要我們對外表示應徵也是由呂鄭立負責面試的，但實際上我都是由許洵文負責面試、並重新找回凱凡公司上班」；「……直到貴組搜索後，我及黃傳杰才應許洵文要求，向呂鄭立做業務報告」等語（見A1卷第52-54頁）。且證人林鴻霆於檢察官訊問時具結證稱：「呂鄭立許洵文說是我們的董事長。他是98年
2月底時候許洵文才介紹他給我們的」等語（見A2卷第79頁）。
㈢另證人即同案被告黃傳杰亦先後證稱：「呂鄭立我聽過，許
洵文介紹說是公司負責人，我只見過他一面。王世豐之前我沒聽過也沒看過，是後來我找公司資料時才知道有這個人。在公司我都沒有看過他們二人」（見B1卷第171頁）；「凱凡國際有限公司董事長是呂鄭立，我認為他是人頭，實際經營人許洵文……」等語（見B3卷第31頁）。
㈣又證人即同案被告鄭麗華亦於檢察事務官詢問時證稱：「我
經手的資料都是許洵文給我，這份資料不是呂鄭立給我的」；「呂鄭立沒有給我任何資料」；「呂鄭立沒有指示我任何工作」等語（見B1卷第238頁）。
㈤證人即凱凡公司名義負責人王世豐則於調查局詢問時證稱：
「就我所知，凱凡公司實際負責人是許洵文，因為我之前幫凱凡公司辦理開戶後，有去他們公司坐一下，發現都是許洵文在處理業務」；「許洵文有包一個新台幣（下同）2萬元的現金紅包給我」等語（見A1卷第139頁）。另於檢察事務官詢問時證稱：「開公司需要我的身分證，但我忘記我把身份證交給呂鄭立或是寄上來，我並沒有拿我的身份證親自去申請」；「就我所知，呂鄭立實際上應該是沒有參與凱凡公司的經營，實際負責凱凡公司的經營是許洵文」等語（見B1卷第179頁）。
五、依上揭證據，被告呂鄭立辯稱伊並未參與凱凡公司之經營，伊只有介紹王世豐予許洵文認識，係凱凡公司為檢調搜索查獲後，同案被告許洵文才請伊擔任凱凡公司之負責人等情，應可採信，而不能僅以證人即同案被告許洵文於調查局詢問時之證述，認定被告呂鄭立有前揭犯行。依卷存證據復無其他積極證據可資證明被告呂鄭立有檢察官所指之上開犯行。揆諸前揭說明，自應為被告呂鄭立無罪判決之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，期貨交易法第112條第3款、第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款、第118條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第30條第1項前段、第2項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國100年8月1日
刑事第二庭審判長法官劉慧芬
法官陳勇松法官江俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官王聖婷中華民國100年8月1日附論罪科刑依據之法條：
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表一：
扣押物品清單㈠（A1卷第140-141頁）①百富公司收款資料12冊（A1卷第17-18頁）②明細分類帳1冊（A1卷第104-107頁）③座位表1張（A1卷第19-20頁）④客戶名冊3冊（A1卷第24-27、108-112頁）⑤客戶聯繫資料3冊⑥期貨出金表2冊⑦客戶出金名單1冊（A1卷第28-29頁）⑧節目表1冊⑨神期妙算資料2冊⑩訪談表3冊⑪亞洲蓋博公司文宣資料1冊（A1卷第21-23頁）⑫凱凡日報表及工作計畫1冊⑬文件資料1冊⑭存摺7冊⑮期貨下單明細表1冊（A1卷第30-35頁）⑯凱凡招攬文件資料1冊⑰銷售分析表1冊⑱期貨客戶資料1冊⑲筆記本1本（A1卷第36-42頁）⑳凱凡公司開戶申請書1冊附表二：
扣押物品清單㈡（B1卷第14背-16頁）①百富公司工商憑證及員工名片10張②出貨發票1疊③會員招攬單2張④百富公司日記簿及相關資料1疊⑤公司收支登記本1本⑥公司人事資料及相關資料1疊⑦公司帳目明細資料1疊⑧公司案件登記資料1疊⑨公司對沖科目明細1疊⑩公司內部通訊人事資料及員工薪資資料3張⑪公司銷貨紀錄明細1疊⑫公司客戶帳密資料及購買內容1疊⑬公司內部簽呈資料1疊⑭客戶資料3本⑮廠商資料等1封⑯勞健保資料1本⑰請款單2本⑱百富公司轉帳傳票等自97年2月份至98年3月份計14本⑲百富公司國稅局函文1本⑳百富公司日記簿1本附表三：
扣押物品清單㈢（B1卷第13頁）①公司結構圖（B10卷第79頁）②交易規則（B10卷第80頁）③交戰守則④凱凡公司匯款帳戶⑤會計明細⑥凱凡業績表⑦客戶下單資料⑧朱老師績效表⑨凱凡百富客戶出入金表⑩客戶資料⑪陳興楚名片⑫分析師獎金辦法⑬百富軟體分析師合作約定書⑭客戶追蹤表⑮會員交易申請書⑯凱凡業務會議報告各1份⑰陳興楚印章3枚⑱電話機6台⑲業務日報表10份附表四：
扣押物品清單㈣（B1卷第16背-17頁）①房屋租賃契約1份②公司登記資料1份③請款單1份④資金預估表1份（B6卷第73頁）⑤百富公司玉山銀行轉帳明細1份（B6卷第72頁）⑥客戶合約書1疊⑦客戶申請資料1疊⑧客戶訪談資料1疊⑨業務追蹤資料1疊⑩業務報告資料1疊⑪筆記本1本⑫會員資料（call客用）1疊⑬分析師講課資料1疊⑭股東出資分配表1張⑮凱凡客戶資料1疊⑯威康公司資料1疊附表五：
本件案卷對照表：
A部分：┌──┬─────────────────────┐│代號│案號│├──┼─────────────────────┤│A1│台北地檢署98年度偵字第16080號（一）│├──┼─────────────────────┤│A2│台北地檢署98年度偵字第16080號（二）│├──┼─────────────────────┤│A3│台北地檢署98年度偵字第16080號（三）│├──┼─────────────────────┤│A4│台北地檢署98年度警聲搜字第250號│└──┴─────────────────────┘
B部分：┌──┬─────────────────────┐│代號│案號│├──┼─────────────────────┤│B1│台北地檢署98年度偵字第23408號（一）│├──┼─────────────────────┤│B2│台北地檢署98年度偵字第23408號（二）│├──┼─────────────────────┤│B3│台北地檢署98年度偵字第4314號（一）│├──┼─────────────────────┤│B4│台北地檢署98年度偵字第4314號（二）│├──┼─────────────────────┤│B5│台北地檢署98年度警聲搜字第670號│├──┼─────────────────────┤│B6│台北地檢署98年度警聲搜字第880號│├──┼─────────────────────┤│B7│台北地檢署98年度聲拘字第80號│├──┼─────────────────────┤│B8│內政部警政署刑事警察局偵查卷宗（1）│├──┼─────────────────────┤│B9│內政部警政署刑事警察局偵查卷宗（2）│├──┼─────────────────────┤│B10│內政部警政署刑事警察局偵查卷宗（3）│└──┴─────────────────────┘
C部分：┌──┬─────────────────────┐│代號│案號│├──┼─────────────────────┤│C1│台北地檢署99年度偵字第8751號│├──┼─────────────────────┤│C2│台北地檢署98年度他字第7160號（一）│├──┼─────────────────────┤│C3│台北地檢署98年度他字第7160號（二）│├──┼─────────────────────┤│C4│台北地檢署98年度發查字第2872號│└──┴─────────────────────┘附表六：
被告焦蓉接受匯款之金額明細：
┌──────────┬────┬────┐│匯款人│匯款日期│匯款金額│├──────────┼────┼────┤│百富資訊股份有限公司│97.1.29│27000│├──────────┼────┼────┤│百富資訊股份有限公司│97.3.6│22500│├──────────┼────┼────┤│百富資訊股份有限公司│97.5.6│17970│├──────────┼────┼────┤│百富資訊股份有限公司│97.6.5│22470│├──────────┼────┼────┤│百富資訊股份有限公司│97.7.7│17970│├──────────┼────┼────┤│百富資訊股份有限公司│97.8.6│17970│├──────────┼────┼────┤│亞洲蓋博資產管理公司│97.9.5│27470│├──────────┼────┼────┤│百富資訊股份有限公司│97.9.5│9970│├──────────┼────┼────┤│亞洲蓋博資產管理公司│97.10.6│54970│├──────────┼────┼────┤│亞洲蓋博資產管理公司│97.11.5│54970│├──────────┼────┼────┤│亞洲蓋博資產管理公司│97.12.5│54970│├──────────┼────┼────┤│亞洲蓋博資產管理公司│98.1.6│54970│├──────────┼────┼────┤│亞洲蓋博資產管理公司│98.2.6│54970│├──────────┼────┼────┤│百富資訊股份有限公司│98.3.6│54970│├──────────┼────┼────┤│百富資訊股份有限公司│98.4.6│20000│├──────────┼────┼────┤│匯款總額││513140│└──────────┴────┴────┘附表七：
行政院金融監督管理委員會100年5月5日金管證期字第1000020068號函所示之該會「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則」，其中第二、㈠及三、㈠之部分：
二、非法經營證券投資顧問業務之認定原則：㈠銷售證券投資分析軟體，除有四㈠所列情形外，經查符合下列三項構成要件者，屬非法經營證券投資顧問業務：
1.未經主管機關許可，反覆銷售證券分析軟體，且該軟體具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能（例如：證券投資分析軟體內程式已設定特定情況下會提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。
2.直接或間接自委任人或第三人取得報酬。
3.第1點所列行為與第2點取得報酬之間，依個案具體情節，具有對價關係。
三、非法經營期貨顧問業務之認定原則：㈠銷售期貨交易分析軟體，除有五㈠所列情形外，經查符合下列三項構成要件者，屬非法經營期貨顧問業務：
1.未經主管機關許可，反覆銷售期貨交易分析軟體，且該軟體具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能（例如：期貨交易分析軟體內程式已設定特定情況下會提供個別期貨交易契約未來之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。
2.直接或間接自委任或第三人取得報酬。
3.第1點所列行為與第2點取得報酬之間，依個案具體情節，具有對價關係。