裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第774號刑事判決
裁判日期：民國105年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第774號上訴人即被告 吳鴻裕 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 士林 地方法院104年度審訴字第492號，中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，並依想像競合犯規定從一重論以施用第一級毒品罪，判處被告有期徒刑1年2月，扣案之注射針筒1支（內含第一級毒品海洛因殘渣量微無法秤重）沒收銷燬。其採證、認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件），另補充證據如下：被告於本院審理時之自白（見本院卷第86頁）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠、本案係警方在伊身上扣得伊所有之海洛因注射針筒1支，然警方所持搜索票並非記載伊為受搜索人，且所載案由為槍砲彈藥刀械管制條例，後續採尿亦未經伊同意，蒐證程序違法。
㈡、伊在警方查獲注射針筒前，便向警方坦承施用海洛因，符合自首要件。
㈢、伊係在假釋付保護管束期間為本案犯行，應不該當累犯，且原審量刑過重。
三、本院查：
㈠、按刑事訴訟法關於搜索之強制處分係採取令狀主義，依刑事訴訟法第128條第2項規定，除犯罪嫌疑人不明外，搜索票應記載「應搜索之被告、犯罪嫌疑人」（第2款），另應記載「應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄」（第3款）等內容。其中關於記載「應搜索之被告、犯罪嫌疑人」，旨在明確該搜索係因特定人之犯罪嫌疑而發動，以防止搜索之濫用，至於記載「應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄」，在於使執行搜索機關及受搜索之相對人明瞭搜索之範圍；因依刑事訴訟法第122條規定，搜索之範圍並不以搜索票所載「應加搜索被告、犯罪嫌疑人」所有或所得支配管理者為限，縱令屬於第3人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，倘有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時，仍得搜索，是以法院核發搜索票所得准許搜索之處所，並不以搜索票上所載「應搜索之被告、犯罪嫌疑人」能支配管領之處所為限。惟為貫徹令狀主義之旨，搜索票上關於搜索之範圍記載必須具體、特定，於搜索住宅之情形，如搜索票上已載明係某一特定之門牌號碼，該等記載應認已屬具體特定，所據以准許之搜索範圍，自應涵蓋隸屬該門牌號碼之全部空間，縱該門牌號碼之住宅內分有數房間，並隸屬不同之人使用，仍應認均屬同一處所，而均係搜索票所核准之搜索範圍；至於偵查機關於實際執行搜索時，固得依檢察官之指揮，依現場情形認定其中特定或部分房間因無搜索必要而不予搜索，倘無該情，則執行搜索機關人員依搜索票之記載，對其上所載門牌處所內之全部房間加以搜索，當無違法搜索可言。查本案警方係於民國104年5月29日持臺灣士林地方法院核發之搜索票，依搜索票上「搜索範圍」欄「處所」項下所載「新北市○○區○○路0段000巷0弄00號1樓」，前往該址執行搜索，並在該址住宅內由被告所使用之房間內桌上，扣得注射針筒1支等情，業據被告於警詢自承「（問：警方於104年5月29日22時40分持臺灣士林地方法院核發之搜索票至新北市○○區○○路0段000巷0弄
00號1樓執行搜索，是否正確？現場有何人在場？現場所查扣何物？）正確。我當時正與老闆 林明寬 返家，在門口跟警方遇到...。在我房間桌上手機盒查獲使用過針筒1支...。
」、「（問：警方現場是否有出示搜索票始開始搜索？）經我們確認過，警方才開始搜索。」等語（見偵卷第12頁），並於本院供承：注射針筒是○○○區○○路的搜索地點搜索到的等語在卷（見本院卷第63頁），復有該搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（附於偵卷第15、17至20頁），雖警方係自被告（即搜索票所載應受搜索人林明寬以外之第3人）所使用之房間內扣得前揭注射針筒，然該房間既與法院核發搜索票上所載搜索處所同一，警方依法執行搜索，揆諸前開說明，即無違法搜索可言，該注射針筒自得採為證據使用。至於被告另辯稱搜索票上所載應扣押物為「違反槍砲彈藥刀械管制條例及相關不法物證」，不應包括扣案之注射針筒云云，惟按實行搜索或扣押時，發現另案應扣押之物，亦得扣押之，刑事訴訟法第152條定有明文，訊據證人即本案執行搜索員警於本院審理證稱：本案是因為海巡署監聽過程聽到有買賣槍枝，便由伊代為聲請搜索票，要把槍攔截下來，當天進到屋內只有搜到毒品，沒有搜到槍枝，當場之人有質疑案由為槍砲，為何搜索毒品，伊有解釋是有人檢舉，因案子還在指揮、掛線，後續還有繼續偵辦可能等語在卷（見本院卷第80至81頁），足認前揭注射針筒應係於執行違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之搜索過程中，於查獲槍砲相關之違禁物前，附帶查獲另案被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件所應扣押之物無訛，依前開規定，自仍得予以扣押。是被告一度辯稱扣案之注射針筒係在其身上查獲，並稱注射針筒係違法搜索取得云云，所辯並非可採。
㈡、又查，上揭扣押之注射針筒1支，業據被告供承係其先前施用海洛因所遺留下來之物（見偵卷第12頁），嗣經送鑑驗亦證實針筒檢出海洛因（Heroin）成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽（附於偵卷第68頁）。從而，本案警方扣得該注射針筒後，以被告為涉嫌持有第一級毒品海洛因之現行犯予以逮捕（此有卷附「新北市政府警察局永和分局偵查隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書」附於偵卷第22頁可稽），於法並無不合。又按司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其尿液，刑事訴訟法第205條之2定有明文，本案被告既經警方以涉嫌違反毒品危害防制條例之現行犯逮捕，並當場扣得被告坦承為其先前施用海洛因所留下之注射針筒，自有相當理由認為被告涉嫌施用毒品，而得藉由採取被告尿液鑑驗予以證明，是依上開規定，本案警方雖未徵得被告之同意採其尿液送驗，於法並無不合。被告辯稱警方未徵得其同意採尿，程序違法云云，並非可採。
㈢、再按自首係以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於有偵查權限之公務員，而受法律上之裁判為要件。本案警方執行搜索時，當場在被告房間桌上扣得使用過之注射針筒1支，業據認定如前，且警方尚在同一住宅扣得與被告同居之案外人林明寬持有海洛因、甲基安非他命、玻璃球、及針筒等與施用毒品相關之物，有前揭搜索、扣押筆錄可稽，該等搜索結果，已足以使警方有相當理由懷疑同居該址之被告施用毒品。至被告辯稱其於警方查獲注射針筒前，即已向警方坦承施用海洛因云云，僅係其片面之詞，且被告迄至原審，均未曾提出此一主張，迄至本院審理時始執此辯解，雖經本院傳喚證人即執行搜索員警 李柏賢 到庭作證，然因時間經過，證人已不復記憶（見本院卷第81頁），惟由被告於甫遭查獲後之104年5月30日警局初詢時，陳稱其最近一次施用海洛因係於101年5月23日（見偵卷第13頁），顯係否認本案施用海洛因之犯行乙情觀之，殊難認定其陳稱於警詢前之搜索階段，即已向警方自首施用海洛因犯行之辯解屬實。是被告主張本案應依自首減輕其刑，亦非可採。
㈣、又本案被告雖係於假釋付保護管束期間犯本案犯行，然其於假釋前之在監執行期間，係接續執行數罪，其中經臺灣基隆地方法院以103年度聲字第70號裁定定應執行刑有期徒刑2年
2月確定之案件，已於假釋前之103年7月22日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於該有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，即屬累犯，不因其本案犯行係在前揭執行完畢後所接續執行他案之假釋期間再犯，即認非屬累犯。是被告辯稱本案係於假釋付保護管束期間所犯，不符累犯要件云云，應係誤解法律，並非可採。
㈤、另被告上訴主張原審量刑過重，並未具體指摘原判決之量刑有何明顯失出之違誤。原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內說明，顯已斟酌刑法第57條之各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告犯行量處主刑有期徒刑1年2月，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原判決所處刑度認為過重，請求減輕其刑，顯屬無據。
四、據上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國105年5月25日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國105年5月27日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決104年度審訴字第492號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第1223號），被告於本院訊問時就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之注射針筒壹支（內沾第一級毒品海洛因殘渣量微無法秤重）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以92年度毒聲字第3517號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官於民國（下同）92年11月28日以92年度毒偵字第3685號為不起訴處分確定。
復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第954號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第267號判決駁回上訴確定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第1270號裁定各減為有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月確定，嗣於96年7月1日縮刑期滿執行完畢。再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第1045號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑10月確定，嗣於98年7月9日執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院院以97年度訴字第5203號判處有期徒刑9月，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第1225號判決駁回上訴確定；復因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第4257號判處有期徒刑9月確定；另於98年間因傷害案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第2883號判處拘役25日，上訴後，經同院以99年度簡上字第63號判決駁回上訴確定，上開三案接續執行，徒刑部分於100年4月5日縮刑期滿，接續執行上開拘役，迨於100年4月22日執行完畢。
又①因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第1930號判決處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上訴字第160號判決上訴駁回確定；復②因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以101年度訴字第283號判決處有期徒刑10月確定；再③因恐嚇案件，經臺灣基隆地方法院以10
1年度易字第223號判決處有期徒刑8月確定，上開①②③案經臺灣基隆地方法院合併定應執行有期徒刑2年2月確定（刑期起算日期：101年5月23日，執行指揮書執畢日期：
103年7月22日，下稱第一執行案，於本件構成累犯）；又④因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以101年度訴字第1346號判決處有期徒刑9月確定；復⑤因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以101年度訴字第1429號判決處有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院及最高法院分別以101年度上訴字第3245號及102年度台上字第477號判決上訴駁回確定，上開④⑤案，經臺灣新北地方法院合併定應執行有期徒刑1年7月確定（刑期起算日期：103年7月23日，執行指揮書執畢日期：105年2月22日），並與第一執行案接續執行，嗣於104年3月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束（保護管束至105年1月19日期滿）。詎其仍不知悔改，竟於假釋期間內即104年5月25日至同年月26日間某時，基於同時施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯意，在不詳地點，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後置於注射針筒內施打，同時施用第一級毒品及第二級毒品。嗣於同年月29日23時30分許，因另案為警持本院搜索票至其位於新北市○○區○○路○段000巷0弄00號1樓居所搜索，當場在其身上扣得其所有供本件犯行所用之注射針筒1支（內沾第一級毒品海洛因殘渣量微無法秤重），且經警採集其尿液送檢驗，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業經被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，復有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月18日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：
F0000000）、交通部民用航空局航空醫務中心104年7月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可稽，並有扣案之注射針筒1支足資佐證，堪認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論罪科刑。
二、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，是核被告甲○○所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定應從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認被告係分別施用第一級、第二級毒品，應予分論併罰，容有誤會，併此指明。復被告於104年3月19日縮短刑期假釋出監，而第一執行案業於
103年7月22日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，故被告係於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。爰審酌被曾因施用毒品送觀察、勒戒，嗣又經法院數次判處罪刑後，復於假釋期間，將毒性迥異之海洛因及甲基安非他命混合施用，足見其自律不周、戒毒決心未堅，縱考量其於偵審中均坦認犯行，且施用毒品僅係戕害其自身身心健康，仍難予以輕恕，兼衡其國中畢業之智識程度及離婚、育有二名未成年子女，其中一名由其扶養，另一名則由其前妻扶養、以批發檳榔為業之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案之注射針筒1支（內沾第一級毒品海洛因殘渣量微無法秤重），據被告供明為其所有供本件施用毒品所用之物等語在卷，且經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，殘渣確檢出第一級毒品海洛因成分，有該中心104年7月28日出具之航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可憑，查上開注射針筒既沾第一級毒品殘渣，即難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，將其與第一級毒品海洛因殘渣一併宣告沒收銷燬之。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。
中華民國104年12月31日
刑事第九庭法官李育仁