裁判字號：臺灣宜蘭地方法院89年訴字第116號民事判決
裁判日期：民國90年07月27日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣宜蘭地方法院民事判決八十九年度訴字第一一六號
原告宜蘭縣羅東鎮農會法定代理人辛○○被告乙○○
庚○○○壬○○○甲○○丁○○己○○戊○○丙○○右當事人間請求拆屋還地等事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段一八○○之一地號土地上，如附圖所示，編號Ａ部分面積十三平方公尺，編號Ｃ部分面積二平方公尺，編號Ｄ部分面積七平方公尺之花圃及圍牆，及編號Ｅ部分面積八五平方公尺之磚造一層房屋拆除，並將上開土地及編號Ｂ部分面積九四平方公尺之空地及水泥地，返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾陸萬貳仟捌佰元後為被告供擔保後，得假執行。但被告如若於假執行程序實施前以新臺幣壹佰陸拾捌萬捌仟肆佰後為原告供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段一八○○之一地號土地上，如附圖所示，編號Ａ部分面積十三平方公尺、編號Ｃ部分面積二平方公尺，編號Ｄ部分面積七平方公尺之花圃及圍牆，及編號Ｅ部分面積八五平方公尺之磚造一層房屋，並將上開土地及編號Ｂ部分，面積九四平方公尺之空地及水泥地返還原告。
（二）被告應協同 陳南芳 就宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，向宜蘭縣羅東鎮公所辦理耕地三七五租約終止登記。
（三）就第一項之聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）座落宜蘭縣○○鄉○○段一八○○之一地號土地，係原告所有。被告之被繼承人 林旺藤 原先於系爭土地上建有建物，面積經宜蘭縣羅東地政事務所測量結果，其範圍為編號Ａ部分，面積十三平方公尺，編號Ｃ部分，面積二平方公尺，編號Ｄ部分，面積七平方公尺之花圃及圍牆，及編號Ｂ部分，面積九四平方公尺之空地及水泥地，暨編號Ｅ部分，面積八五平方公尺之磚造一層房屋，被告等人因繼承而取得該建物之所有權，惟被告等人於上開土地上之建物並未有合法之使用權源，原告本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，自得訴請被告將地上物拆除，將土地返還原告。
（二）次查座落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，係第三人陳南芳所有，原告係第三人陳南芳之債權人，第三人陳南芳並將前開土地設定抵押權與原告，此有土地登記簿謄本一件可參。嗣被告等人於民國八十三年十二月十日，與前開土地之所有權人陳南芳簽立協議書，約明被告等人拋棄上開土地之租佃權利，並應於協議書簽訂後七日內提供相關證件給陳南芳，以配合辦理耕地三七五租約終止登記手續，此有協議書一件可證。惟陳南芳於協議書簽立後，竟怠於向被告等人請求終止登記耕地三七五租約，以至迄今仍未向宜蘭縣羅東鎮公所辦理租約終止登記。
（三）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民法第二百四十二條定有明文。查訴外人陳南芳係原告之債務人，此有原告所提出之借據可證。惟訴外人陳南芳竟怠於行使其對被告等人之終止登記請求權，原告為保全債權，依民法第二百四十二條之規定行使代位權，自得代理訴外人陳南芳訴請被告等人協同陳南芳就宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，向宜蘭縣羅東鎮公所辦理耕地三七五租約終止登記。
（四）關於原告請求上開終止租約登記是否應經調解、調處乙節，經查耕地三七五租約之爭議，依耕地三七五減租條例第二十六條規定出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，惟本件係依訴外人陳南芳與被告等人之協議書而請求，依最高法院四十四年台上字第一二八三號判例意旨謂：「被上訴人對於上訴人起訴，並非根據租佃關係，亦非否認兩造有租賃關係，而係請求上訴人履行和解契約，自無須依耕地三七五減租條例第二十六條之規定，而為調解、調處。」故本件尚無須經調解、調處程序。
（五）被告抗辯就前○○○鄉○○段一八○○之一地號土地，被告之被繼承人林旺藤與原土地所有權人 陳銀叢 間有租賃關係存在，原告受讓系爭土地，自應承受此一租賃關係云云。惟查依原告所提出證三之協議書第一條第一項所載：「就座落宜蘭縣○○鄉○○段一七九八、一八○八之二、一八○○之一地號，○○○鎮○○段○○○○號等四筆土地，原所有權人陳銀叢將之出租與乙方之被繼承人 林旺叢 ，嗣 陳銀欉 死後，上開四筆土地由陳銀叢之繼承人 陳正夫 出售給甲方，因乙方主張優先承買，現雙方達成和解條件為(一)乙方拋棄對上開四筆土地之租佃權利，且不主張優先承買權，同意拆除上開四筆土地上之二幢建物後將土地交還甲方．．．」，故依上開協議書所示，被告等人與原告之前手業已合意終止租賃關係，則被告抗辯就系爭土地尚有租賃關係存在云云，自屬無據。
（六）被告另抗辯依協議書第二條約定，於陳南芳等人取得建造執照後，應以存證信函通知被告搬遷，被告應於收受通知後一個月內搬遷，惟陳南芳等人並未於一個月內通知搬遷云云。惟查：
１、依陳南芳等人與被告等人所書立協議書第一條第一項約定：「就座落宜蘭縣○○鄉○○段一七九八、一八○八之二、一八○○之一地號，○○○鎮○○段○○○○號等四筆土地．．．，雙方達成和解條件為(一)乙方拋棄對上開四筆土地之租佃權利．．．。」，故依上開協議書所示，被告等人與原告之前手業已合意終止租賃關係。按權利之拋棄，於其為拋棄之意思表示時，即已發生喪失權利之效果，被告等人既已拋棄對系爭土地之租賃關係，則渠等就系爭土地已無租賃關係存在。
２、至於協議書第二條約定，於陳南芳等人取得建造執照後，應以存證信函通知被告搬遷等語，旨在約明於被告等人拋棄租賃關係後，應於何時搬遷之問題，此一約定，並不會使原已消滅之租賃關係因而回復。
３、又原告訴之聲明第一項之請求權標的，係以所有權人之地位，依民法第七百六十七條規定，請求被告將無權占用土地之地上物拆除，將土地返還原告。原告就此部分之請求，並非行使代位權，自不受陳南芳等人與被告協議內容之約束，故被告執陳南芳等人與被告所書立協議書第二條之約定抗辯謂應定期催告搬遷云云，亦屬無據。
（七）被告又抗辯依協議書第七條約定，於被告有違約之情事時，才願意放棄四筆土地之租佃權利，並非於簽署協議書時即放棄租賃權，故被告放棄四筆土地之租賃權尚有對待條件云云。惟查：
１、依協議書第一條第一款約定：「乙方拋棄對上開四筆土地之租佃權利」，對於此一拋棄，並未約明有任何條件。再參諸協議書第三條約定：○○○鎮○○段○○○○號上三七五租佃契約之解除，乙方須於本契約成立後七日內提供相關證件，配合辦理終止登記手續。」，依此一約定，被告等人於八十三年十二月十日簽訂協議後之七日內即應協同辦理終止三七五租約登記，而非至其違約時方才辦理終止登記登記，此即足證被告所為上開抗辯並非可採。
２、次查前開協議書之書立，乃係因雙方就系爭土地有租賃關係存在，並因此一租賃關係而發生確認優先購買權之訴訟，其後雙方就此和解，並書立前開協議書。故此一協議書之書立目的，係在被告放棄租賃關係及優先購買權，訴外人陳南芳等人則同意對被告等人作某些給付。故就此一協議書之簽立本旨觀之，被告就此一協議之內容，其主要義務即在放棄租賃權及優先購買權。被告就此協議之義務既在放棄租賃權及優先購買權，焉有可能再為被告有違約時方再放棄租佃權之情事，故就當事人簽立此一協議書之本旨觀之，第七條之約定與簽立協議書之本旨相違，且有互相矛盾之情事。
（八）被告另依協議書第六條約定抗辯謂陳南芳等人有違約之情事時，願無條件將西安段二三一地號土地終止登記抵押權等一切負擔後移轉與被告等人，而 陳南方 有違約情事，原告自不得訴請終止登記三七五租約云云。惟查：
１、被告與陳南芳等人簽立之協議書第三條即約明：○○○鎮○○段○○○○號上三七五租佃契約之解除，乙方須於本契約成立後七日內提供相關證件，配合辦理終止登記手續。」，故依此一約定，被告等人於民國八十三年十二月十日簽訂協議後之七日內即應協同辦理終止三七五租約登記。惟陳南芳於屆期後，竟怠於向被告等人請求終止登記耕地三七五租約，原告依民法第二百四十二條規定，自得代位請求被告等人協同訴外人陳南芳就系爭二三一地號土地辦理耕地三七五租約終止登記。
２、次查被告與陳南芳等人所簽訂之協議書第六條固約定：「甲方若有違約情事，願無條件將羅東鎮一八００之一地號及西安段二三一地號第二筆土地塗抵押權等一切負擔後移轉於乙方。」，惟此一約定僅係賦與被告等人在陳南芳有違約情事時，得向陳南芳請求將該二筆土地之所有權移轉與被告等人，此一債之請求權是否行使，係屬被告等人之權利，然此一債權之請求權，與前開辦理終止租約登記間，並非立於互為對待給付之關係，蓋關於協同辦理終止三七五租約登記，係被告等人於民國八十三年十二月十日簽訂協議後之七日內即應辦理，而協議書第六條之約定，係於陳南芳有違約之情事時，被告等人得對陳南芳主張之權利，二者之間非但有履行時點之落差，且無互為對待給付之關係，自不能發生同時履行之抗辯，故被告執協議書第六條之約定據為抗辯，自無理由。
（九）被告又抗辯本件若約定拋棄土地租佃權利、不主張優先承買權，或將租佃契約解除，乃以訴外人陳南芳已履行本契約所約定之條件為前提，及以之為對價內容之雙務契約，惟訴外人陳南芳並未依協議書之內容在一八○八之二地號土地上興建農舍方式建築一棟ＲＣ加強磚造三層樓房與被告，被告尚無對待履行之義務云云，惟查：
１、關於租賃關係之終止，於兩造之間為終止之合意時，即已發生租賃關係終止之效力。至於因租賃關係終止後，權利人所得主張之權利，並非基於契約之關係而來，而係基於法律之規定時，此時即無所謂對待給付之問題發生。查被告等人與訴外人陳南芳就座落宜蘭縣○○鄉○○段第一八○○之一地號，○○○鎮○○段○○○○號等土地合意終止租賃關係時，雙方間就該等租賃關係即告終止，此一租賃關係之終止，與訴外人陳南芳同意興建農舍與被告等人之間，並無任何對待給付關係之存在。且原告係以被告等人無權占用系爭土地，依民法第七百六十七條規定請求拆屋還地，更不涉及對待履行之問題。
２、次按：「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」最高法院五十九年台上字第八五○號著有判例。查被告等人與訴外人陳南芳所約定之拋棄土地租佃權利、不主張優先承買權，或應將租佃契約解除，於為意思表示，或為意思表示合致時，即已發生拋棄土地租佃權利、拋棄優先承買權，或租佃契約解除之效力，此與訴外人陳南芳同意建築一棟ＲＣ加強磚造三層樓房與被告之給付間，並非立於互為對待給付之關係，依上開最高法院判例意旨，並不能發生同時履行之抗辯，故被告抗辯本件有同時履行抗辯之問題，自非可採甚明。
（十）被告再抗辯本件有民法第二百六十五條不安抗辯權之適用云云。惟查：
１、最高法院五十七年台上字第三○四九號判例謂：「民法第二百六十五條之規定，乃予先為給付義務人以不安之抗辯權，此項抗辯權，與同法第二百六十四條之同時履行抗辯權異其性質。既有前者，不能仍認後者之存在。」。查被告一方面抗辯其有同時履行抗辯權存在，另方面卻又主張民法第二百六十五條之不安抗辯權，依上開最高法院判例意旨，被告前後之抗辯即互有矛盾甚明。
２、次按：「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。」民法第二百六十五條定有明文，故民法第二百六十五條之不安抗辯，係以有債權債務關係存在為前提。然本件依原告提出之協議書所示，被告等人與原告之前手陳南芳等人業已合意終止租賃關係，於被告等人表示拋棄對系爭土地之租賃關係時，被告等人等就系爭土地已無租賃關係存在。原告訴之聲明第一項請求權標的，係以所有權人之地位，依民法第七百六十七條規定，請求被告將無權占用土地之地上物拆除，將土地返還原告。原告係依物權之法律關係為請求，並非依債權關係而為請求，根本不發生所謂民法第二百六十五條不安抗辯權之問題。
３、又依前開被告等人與訴人外人陳南芳等人間所書立之協議書，陳南芳應在宜蘭縣○○鄉○○段第一八○八之二地號土地上興建農舍一間與被告等人，而上開土地目前仍為訴外人陳南芳等人所有，陳南芳等人並未有財產顯形減少，有難為對待給付之虞之情事。且此一約定亦非先後互為對待給付之約定，則被告抗辯謂本件有民法第二百六十五條不安抗辯之適用，自屬無據。
４、至於訴外陳南芳所有之宜蘭縣○○鄉○○段一八００之一地號土地雖經法院拍賣，並由原告承受，惟法院之所以拍賣此一土地，乃係陳南芳原本即有債務存在，並以該等土地作為擔保。法院拍賣此一土地，其拍賣所得價金，即供為清償陳南芳債務之用。故陳南芳之土地雖因遭拍賣而減少，惟其土地拍賣所得價金既供作清償陳南芳債務之用，則此一清償行為，使陳南芳之債務額因而減少，兩相比較，陳南芳之財產，並無「顯形減少」之情事。
５、末查被告等人與陳南芳等人所簽訂之協議書第六條固約定：「甲方若有違約情事，願無條件將羅東鎮一八００之一地號及西安段二三一地號第二筆土地終止登記抵押權等一切負擔後移轉於乙方。」惟此一約定僅係賦與被告等人在陳南芳等人有違約情事時，得向陳南芳請求將該二筆土地之所有權移轉與被告等人之權利，此一請求權係因陳南芳等人違約後始發生之另一請求權，與請求終止登記租佃關係間，並無對待給付之關係，自與民法第二百六十五條之規定無涉。
三、證據：提出土地登記簿謄本二件、協議書及借據影本各一件，請求調閱本院八十
五年度執字第一四一四號號強制執行事件卷宗，並聲請本院履勘現場及囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量並繪製複丈成果圖。
乙、被告方面：均稱：
一、聲明：
（一）請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利益判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告固以其為宜蘭縣○○鄉○○段第一八００之一地號土地之所有權人自居，請求被告等應將上揭土地上之建物予以拆除，但查：
１、系爭土地及其他同地段第一七八九、一八０八之二地號土地○○○鎮○○段第二三一地號土地，乃原土地所有權人陳銀欉出租予被告等之繼承人林旺藤，其間具有不定期之租賃關係，故該系爭土地雖移轉予訴外人陳南芳再經拍賣程序登記予原告，依民法第四百二十五條之規定，該租賃關係對於土地之受讓人之原告，仍有繼續拘束之效力，原告自不得主張被告等係無權占有系爭土地而要求被告等拆屋還地，其理甚明。有關兩造間就系爭土地有租賃關係存在，被告等並非無權佔有系爭土地，有鈞院所調八十二年度訴字第二四八號確認優先承買權事件卷第七十七頁以下所附訴外人陳南芳所發宜蘭二支郵局第八七號等存証信函及台灣高等法院八十三年度上字第七五九號卷第四五頁「宜蘭縣實施平均地權土地價稅總歸戶冊」，並有另案鈞院受理之八十二年度訴字第二二二號請求拆屋還地事件卷足參。其次原告所提出之証三協議書所示之協議前提，亦對上情有租賃關係之存在表明甚清，是原告並無主張被告無權占有請求拆屋還地之權利。
２、再退一步言，被告亦得主張民法第二百六十四條之規定，主張同時履行抗辯權；按原告雖又主張該証三協議書中已有不主張優先承買拋棄土地租佃之權，租賃關係已合意終止云云。但查，原告之解釋意思表示顯有違當事人之真意，緣該証三協議書第七條已約定乙方之被告等若有違約情事，才願放棄四筆土地之租佃權云云，是並非簽署協議書內容即放棄本件之租賃權。且被告之放棄本案相關四筆土地之租佃權尚有對待條件，亦即以訴外人陳南芳、譫 金順 之協議書甲方在一八0八之二地號土地上以興建農舍之方式建造一棟RC加強磚造三層樓房給乙方之被告等，雙方約定以履行本件協議互為對待給付，此見諸協議書第一條第二款之約定即明，且該約定緊接協議書第一條第一款不主張優先承買拋棄土地租佃之權之約定而來，因此被告自得主張民法第二百六十四條之同時履行抗辯權規定，即若原告或訴外人陳南芳、譫金順等未在系爭土地同地段一八０八之二地號土地上以興建農舍之方式建造一棟RC加強磚造三層樓房給乙方之被告等前，被告等實無拆屋交還土地之義務！
３、再退萬步言，縱原告主張被告等有先拆屋還地之義務不得主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權之規定，被告等亦得主張民法第二百六十五條之不安抗辯權：經查，訴外人陳南芳等並未依約建造三樓層房予被告等，原告亦不否認訴外人陳南芳並未依協議約在一八０八之二地號土地上興建一棟三層樓房予被告等，訴外人陳南芳等既已違約，且陳南芳亦因其擔保訴外人 張智維 之債務，未清償對原告之債務，因而其系爭土地經拍賣程序而登記予原告，然仍無法滿足原告之債權（見鈞院所調八十五年度執字第一四一四號執行卷），而原告竟需再代位起訴請求終止登記訴之聲明第二項之租賃權登記以求進一步拍賣求償，其財產顯形減少，尚且訴外人既已違約，應將本件訟爭之土地無條件辦理所有權登記予被告等，訴外人既已違約且無法履行將本件訟爭之土地無條件辦理所有權登記予被告等，足亦見訴外人陳南芳等亦已無履行協議約定在一八○八之二地號土地上興建一棟三層樓房予被告等之能力之虞，是縱原告主張被告等有先拆屋還地之義務，被告等亦得主張民法第二百六十五條之不安抗辯權，拒絕拆屋還地亦應有理由。而被告係先主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權之規定，縱原告主張被告等有先拆屋還地之義務不得主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權之規定，被告等亦才再主張民法第二百六十五條之不安抗辯權，被告對此二者並非同時主張。
４、另查，該協議書第二條又明示「甲方於取得建造執照後，應以存証信函通知乙方搬遷，．．．乙方應於收受通知後一個月搬遷」（即在一八○八之二地號土地上以興建農舍之方式建造一棟ＲＣ加強磚造三層樓房予乙方，費用完全由甲方負擔，協議書一、（二）所示），然訴外人陳南芳並未依約建造三樓層房予被告等，更未在取得建造執照後通知乙方搬遷，該協議內容又為原告知情所主張，並為本案訴訟之請求（訴之聲明第二項之請求），基於共同訴訟證據共通原則，故被告本於該協議內容第二條之約定，自亦尚有占有權限，自非無權占有。
５、末查，依協議書第六條之約定，訴外人陳南芳等在違約之情況下，原應將本案訟爭之一八００之一地號及二三一地號土地所有權辦理登記予被告等，原告在本件中亦主張協議之履行，而鈞院到現場履勘之結果，及原告亦不否認訴外人陳南芳並未依約在一八０八之二地號土地上興建一棟三層樓房予被告等，訴外人既已違約，應將本件訟爭之土地無條件辦理所有權登記予被告等，原告何得請求將應歸於被告等之土地反要求拆屋還地。
（二）關於請求辦○○○鎮○○段○○○○號土地終止上耕地三七五租約之登記部份：
１、同前所述，被告主張對於○○鎮○○段○○○○號土地，仍有租賃關係存在。
２、又查，本件實乃關於耕地三七五租約終止之爭議，雖被告等之前與訴外人陳南芳簽訂協議內容，惟訴外人已違約在先，原告竟持已違約之協議內容請求終止租約登記，殊非有理。
３、況且依耕地三七五減租條例第二十六條之規定，非經調解，調處不得起訴之規定，本案原告未先經調解調處之程序，逕請求代位請求終止租約之登記，殊亦不合法。
４、又原告僅係系爭土地之抵押權人，但被告否認其間存有任何擔保債權存在，尚且原告亦主張訴外人另有它筆土地，應已足擔保其債權（其為一般債權），且亦無執行不能之情，而且原告亦未予証明其間債權存續之範圍及內容，並訴外人陳南芳如何違約遲延財產有所減少，而有保全之必要，而符代位訴訟之要件，空言抵押權人即為債權人僅因系爭土地經拍賣程序而登記予原告，然仍無法滿足原告之債權，已符代位訴訟之要件云云，顯不合法！
５、又訴外人陳南芳等並未依約建造三樓層房予被告等，原告亦不否認訴外人陳南芳並未依協議約定在一八０八之二地號土地上興建一棟三層樓房予被告等，訴外人陳南芳等既已違約，且陳南芳亦因其擔保訴外人張智維之債務，未清償對原告之債務，因而其系爭土地經拍賣程序而登記予原告，然仍無法滿足原告之債權。而原告竟需再代位起訴請求終止登記訴之聲明第二項之租賃權登記以求進一步拍賣求償，訴外人等之財產若非顯形減少，有須保全債權人即原告之債權必要，則原告顯已不得再行使該民法第二百四十二條之代位權？
６、尚且訴外人既已違約，應將本件訟爭之土地無條件辦理所有權登記予被告等，然該筆土地竟已登記為原告所有，顯然更無法履行將本件訟爭之土地無條件辦理所有權登記予被告等，此亦係訴外人陳南芳等無履行協議約定在一八○八之二地號土地上興建一棟三層樓房予被告等而造成，足見其連違約賠償亦有所不能履行，被告自得主張不安抗辯權。
７、又本件經鈞院向財政部國稅局等機關函查陳南芳、 諶金順 等人之財產資枓，得知
Ａ、陳南芳有財產部分：
（１）地號○○○鎮○○段○○○○○○○○○○號，所有權人：陳南芳，土地現值：一平方公尺為一、二００元，面積共有九四六平方公尺，價值：九四六乘以一、二００等於一、一三五、二００元，然其於八十三年十二月一日簽訂涉案協議書後之八十四年三月十五日即設定五、七００、０００元之抵押權。
（２）地號○○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，所有權人：陳南芳，土地現值：一平方公尺為一、０００元，面積共有六一二平方公尺，價值：六一二乘以一、０００等於六一二、０００元，自八十四年三月十五日亦設有五、七００、０００元之抵押權。
（３）地號○○○鎮○○段○○○○○○○○○○號，所有權人：陳南芳，土地現值：平方公尺為二二、六００元，面積共有一四平方公尺，其價值僅有：一四乘以二二、六００等於三一六、四００元。
（４）另地號○○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，所有權人：陳南芳，土地現值：一平方公尺為八、四００元，面積共有三０五平方公尺，價值三０五乘以八、四００等於二、五六二、０００元。自八十四年一月十九日亦設定四、四００、０００元之抵押權。
Ｂ、諶金順財產部份：其所有地號○○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，所有權人：諶金順，土地現值：一平方公尺為五一０元，面積：一、六八六平方公尺，價值：一、六八六乘以五一０等於八五九、八六０元，然其於八十三年二月二十五日即設定六００、０００元之扺押權。
是訴外人之財產，扣除抵押權之殘值根本不足清償原告之債權，且係在協議書簽定之後，訴外人等亦積欠原告務未清，足證被告等殊得主張民法第二百六十五條之不安抗辯權，應有理由，甚明。
三、證據：請求調閱本院八十二年度訴字第二四八號陳南芳等確認優先承買權案卷宗
、並向財政部北區國稅局宜蘭分局及宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處函查陳南芳、諶金順財產狀況。
理由
一、原告起訴主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段一八○○之一地號土地為其所有。被告之被繼承人林旺藤原先於系爭土地上建有建物，面積經宜蘭縣羅東地政事務所測量結果，其範圍為編號Ａ部分，面積十三平方公尺，編號Ｃ部分，面積二平方公尺，編號Ｄ部分，面積七平方公尺之花圃及圍牆，及編號Ｂ部分，面積九四平方公尺之空地及水泥地，暨編號Ｅ部分，面積八五平方公尺之磚造一層房屋，被告等人因繼承而取得該建物之所有權，惟被告等人於上開土地上之建物，為無權占有爰本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，得訴請被告將地上物拆除，將占有之土地返還原告。又查坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，係訴外人陳南芳所有，原告係陳南芳之債權人，陳南芳並將前開土地設定抵押權與原告。嗣被告等人於八十三年十二月十日，與前開土地之所有權人陳南芳簽立協議書（下稱系爭協議書），約明被告等人拋棄上開土地之租佃權利，並應於協議書簽訂後七日內提供相關證件給陳南芳，以配合辦理耕地三七五租約終止登記手續。惟陳南芳於協議書簽立後，竟怠於向被告等人請求終止登記耕地三七五租約，以至迄今仍未向宜蘭縣羅東鎮公所辦理租約終止登記。為保全原告之債權爰代位債務人陳南芳訴請被告等人協同陳南芳就宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，向宜蘭縣羅東鎮公所辦理耕地三七五租約終止登記。否認被告為對於系爭二筆土地仍有租賃關係之抗辯，該租賃關係業經陳南芳與被告協議終止，被告所為同時履行抗辯及不安抗辯均無理由等語。被告則以：坐落宜蘭縣○○鄉○○段一八００之一地號土地及同地段第一七八九、一八０八之二地號土地○○○鎮○○段第二三一地號土地，乃原土地所有權人陳銀欉出租予被告等之繼承人林旺藤，其間具有不定期之租賃關係，而雖被告與訴外人陳南芳曾簽訂契約書，約定終止上開四筆土地之租約，然陳南芳並未依約履行，故被告就該四筆土地之租約依然存在，被告占○○○鄉○○段一八００之一地號土地，有合法權源；而原告代位陳南芳請求被告協同終止登記陳南芳就宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，向宜蘭縣羅東鎮公所辦理耕地三七五租約終止登記，同無理由等語，資為抗辯。
二、本件兩造對於坐落宜蘭縣○○鄉○○段一八００之一地號土地係原告所有，坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地係訴外人陳南芳所有，被告現占有宜蘭縣○○鄉○○段一八００之一地號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地，及陳南芳曾於八十三年十二月十日與被告簽訂系爭協議書等事實，均為兩造所不爭執，且有土地登記謄二件、協議書一件在卷可參，被告占有土地現狀情形，亦經本院至現場履勘並經宜蘭地政事務所派員測量並繪製複丈成果圖附卷可證，自應信為真實。茲就原告所為兩項請求是否有理由，分論如後。
三、原告請求被告拆屋還地部分：
（一）被告所抗辯就宜蘭縣○○鄉○○段一八００之一地號土地，係原土地所有權人陳銀欉連同其餘三筆土地（包括本件坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地）出租予被告等之繼承人林旺藤，具有不定期之租賃關係存在等情，固有宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處八十三年七月二十二日八三宜稅羅二字第一四三九三號函及所附「宜蘭縣實施平均地權土地地價稅總歸戶冊可證（臺灣高等法院八十三年度上字七五九號確認優先購買權存在事件案卷四十四至四十五頁）；然嗣於該案於臺灣高等法院審理中，本案兩造即於八十三年十二月十日簽訂系爭協議書，內容為就被告所承租之宜蘭縣○○鄉○○段第一八００之一號、同段第一七八九號、第一八０八之二號○○○鎮○○段第二三一地號土地，達成和解，雙方合意終止租約及被告不主張優先承買權，及陳南芳應另於坐落宜蘭縣○○鄉○○段一八０八之二地號土地建屋予被告等等。茲應予審究者，為原告所為依該協議書，就上開四筆土地之耕地租賃契約業經終止之主張，是否可採。
（二）按關於租賃關係之終止，於出租人與承租人兩造間為終止之合意時，即已發生終止之效力。查系爭協議書第一條第一款即明定：「乙方拋棄對上開四筆土地之租佃權利」，對於租佃權利之拋棄，並未約明有任何條件；又系爭協議書第三條約定：○○○鎮○○段○○○○號上三七五租佃契約之解除，乙方須於本契約成立後七日內提供相關證件，配合辦理終止登記手續。」等語，其意當即指為配合第一條第一款所定租約終止後，被告等人於八十三年十二月十日簽訂協議後之七日內即應協同陳南芳辦理終止登記三七五租約登記；否則若須俟陳南芳等履行契約，或須俟被告本身違約而依協議書第七條之規定放始放棄租佃權，則為何被告早於簽訂協議書後七日內即有協同陳南芳終止登記三七五租約之義務？又況陳南芳等依約所負主要義務係應「在一八０八之二地號上以興建農舍之方式，建造一棟ＲＣ加強磚造三層樓房給乙方（即被告）」，此一建造房屋之行為，須時甚久，且得為完全履行之日期亦不確定，若如被告所辯應與終止租約為同時履行之對待給付，當使該三七租約於終止登記後，租佃權及優先承買權是否存在反陷於不明確之狀態，此當非被告與陳南芳等簽訂系爭協議書之本意。故雖系爭協議書第七條又約定「乙方若有違約情事，願放棄四筆土地之租佃權，並不得享有本契約所約定之任何權利」，其如有違約情事方願放棄四筆土地之租佃權云云，與全般契約之目的顯不符而有矛盾之處，應非系爭協議書當事人之真意。故原告主張依被告與原告前手陳南芳所簽訂之系爭協議書，已放棄（應指終止）就宜蘭縣○○鄉○○段第一八００之一號、同段第一七八九號、第一八０八之二號○○○鎮○○段第二三一地號土地上之租佃權，應屬可採。
（三）綜觀右情，被告既已與原告前手陳南芳終止就原告所有宜蘭縣○○鄉○○段一八００之一地號土地之租賃關係，且該筆土地嗣經法院拍賣而由原告取得所有權，有土地登記謄本可按，則被告對於占有該筆土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地，即屬無權占有，是以原告基於所有權人之地位，依民法第六百七十六條之規定，請求被告拆除該等部分地上物及將土地返還原告，為有理由，應予准許。
四、原告代位陳南芳請求被告協同宜蘭縣○○鎮○○段第二三一地號土地辦理耕地三七五租約終止登記部分：
（一）按耕地三七五租約之爭議，依耕地三七五減租條例第二十六條規定出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，惟本件係依訴外人陳南芳與被告等人之協議書而請求，依最高法院四十四年台上字第一二八三號判例意旨謂：「被上訴人對於上訴人起訴，並非根據租佃關係，亦非否認兩造有租賃關係，而係請求上訴人履行和解契約，自無須依耕地三七五減租條例第二十六條之規定，而為調解、調處。」，故本件尚無須經調解、調處程序，先此敘明。
（二）查原告確係訴外人陳南芳之債權人，業經本院調閱本院八十五年度執字第一四一四號民事執行案卷查明屬實，有本院八十八年九月二十七日宜院耀民執壬八十五執一四一四字第五一０八八債權憑證附於該案卷可查稽。是被告所為原告非陳南芳債權人之抗辯即非可採，併此敘明。
（三）再查，系爭協議書之書立，乃係因雙方就系爭土地有租賃關係存在，並因此一租賃關係而發生確認優先購買權之訴訟，其後雙方就此和解，並書立前開協議書。故此一協議書之書立目的，係在被告終止與陳南芳間之租賃關係及優先購買權，陳南芳則同意對被告等人作一定給付，此亦為原告所是認。是以就此協議書之內容觀之，被告終止租約及配合辦理終止耕地三七五租約登記等行為，與陳南芳間應於宜蘭縣○○鄉○○段一八０八之二地號上以興建農舍之方式，建造一棟ＲＣ加強磚造三層樓房給即被告之行為，顯為彼此間之對價而為對待給付。故原告所為二者非對待給付之主張，尚非可採。
（四）而依諸系爭協議書所載，被告依約對於陳南芳應為之給付，主要即第一條「乙方拋棄對上開四筆土地之租佃權利，且不主張優先承買權，同時願意拆除上開四筆土地上之二幢建物後將土地交還甲方」、及第三條○○○鎮○○段○○○○號上三七五租佃契約之解除乙方需於本契約成立後七日內，提供相關證件配合辦理塗銷手續」，前者已如前段原告請求拆屋還地部分所述，而後者亦已明定應於系爭協議書「成立後七日內」配合辦理，即被告於八十三年十二月十七日前，即應為此項義務之履行，與陳南芳所負義務即興建農舍，須耗費諸多時日方能履行，顯為一先一後之給付，故被告所為同時履行抗辯，即屬無據。是末應審究者，為被告依民法第二百六十五條為不安抗辯，而拒絕履行系爭協議書上配合終止三七五租約登記之義務，是否有理由。
（五）按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。民法第二百六十五條定有明文。經查，本件原告主張代位債務人陳南芳行使，系爭協議書之權利，然系爭協議書於八十三年十二月十日簽立後，陳南芳分別於八十四年三月十五日將伊所○○○鎮○○段○○○○號土地○○○鄉○○段一八０八之二地號土地，共同設定五百七十萬元之抵押權；又於八十四年一月十九日將同屬伊所有宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地，設定四百四十萬元之抵押權（均係設定予羅東鎮農會即原告）。此有土地登記謄本三件可稽，且為原告所不爭執。而綜觀上開陳南芳與被告訂立系爭協議書後，已增加一千一百萬之債務，財產已顯形減少。且 嗣伊 所有宜蘭縣○○鄉○○段一八００之一地號土地，亦經本院八十五年度執字第一四一四號強制執行查封拍賣，拍賣所得金額二百四十萬元，僅足清償執行費、土地增值稅及該案執行債權人即本件原告當時聲請執行之債權額之利息、違約金及部分本金，本金部分尚不足三百七十七萬一千三百十五元，亦有本院八十五年執字第一四一四號案卷可稽。是觀諸上情，足認陳南芳已有難為給付之虞。是以被告對於原告主張不安抗辯，而拒絕履行系爭協議書第三條之約定，為有理由。故原告請求被告協同陳南芳辦理宜蘭縣○○鎮○○段第二三一地號土地耕地三七五租約終止登記部分，為無理由，應予駁回。後而非至其違約時方才辦理終止登記登記，此即足證被告所為上開抗辯並非可採。
五、兩造就主文第一項均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國九十年七月二十七日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法官張軒豪右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。(應附繕本)中華民國九十年八月二日~B法院書記官莊錫聰