裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2720號刑事判決
裁判日期：民國108年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2720號上訴人即被告 蔡寶文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第538號，中華民國108年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第960號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認為原審依被告蔡寶文之自白，適用簡式審判程序，認被告係犯施用第一級毒品罪，累犯，在審酌被告前有多次施用毒品行為，分別經論罪科刑及執行，仍未能記取教訓，再犯本件施用毒品罪，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其業經施以治療、刑罰手段後，均無法戒絕毒品之犯罪情節，與罪刑相當原則有違等情後，依司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑，且被告符合自首要件，依法先加後減後，依毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，以及刑法第47條第1項、第62條前段等規定，就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8月，並就扣案之第一級毒品海洛因連同分裝袋均諭知沒收銷燬之，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持。就理由部分補充記載：檢察官起訴書犯罪事實原認定被告施用海洛因後，另行購買扣案之海洛因而持有之，認為被告係分別犯施用第一級毒品、持有第一級毒品等罪，惟於原審審理時，被告就此陳稱扣案海洛因是施用後剩下的等語，原審公訴檢察官就此也更正犯罪事實，認為被告是買來後施用（以上見原審卷第62、67頁），故被告施用前後持有毒品，與施用行為間為吸收關係，不另論罪。其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊係主動向警交付毒品，且毒品數量甚微，有刑法第59條的情形，伊先前施用毒品犯罪，在不符合自首下，是判處有期徒刑8月，本次符合自首，卻還是判有期徒刑8月，原審違反自首減輕其刑之規定云云。
三、按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字判例意旨參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。本件被告所犯施用第一級毒品罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告雖有累犯加重事由，但同有自首減刑適用，在依法先加後減後之刑度，與其純係為滿足自己毒癮而一再違犯等情比較觀之，在客觀上，尚無何足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事，自無刑法第59條酌減其刑之適用。至於被告坦認犯行、施用毒品數量輕微、主動向警交出扣案毒品等情狀，按上說明，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查，原審量刑時，業已說明其審酌之依據，就被告所犯施用第一級毒品罪，在法定刑度內，量處如前所述之刑（見原審判決第5頁），顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，且被告構成累犯之前案，同係犯施用第一級毒品罪，為累犯，量處有期徒刑8月，則其本件再犯相同罪質，又構成累犯，本即具有可責性，在刑度應予遞加情形下，因被告符合自首，爰減輕其刑後，則原審量處有期徒刑8月，並無被告上開所指未審酌其自首情事減輕之明顯失出情形。綜上說明，被告以前詞指摘原判決不當，並無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官高文政提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。
中華民國108年9月25日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱子勻中華民國108年9月26日附件臺灣臺北地方法院刑事判決108年度審訴字第538號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡寶文男44歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路○○○巷○○號3樓（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第960號），嗣因被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文蔡寶文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點貳陸零參公克）及直接用以盛裝上開第一級毒品海洛因之分裝袋壹只均沒收銷燬之。
事實
一、蔡寶文基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年2月21日下午5時30分許，在臺北市萬華區艋舺公園附近，以新臺幣1000元之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「老兄」之成年男子購入第一級毒品海洛因後，即將第一級毒品海洛因捲入香菸內，以吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於同日下午6時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查時，主動交付其藏放於褲子口袋內之上開第一級毒品海洛因1袋（驗餘淨重0.2603公克），且坦承持有、施用第一級毒品海洛因之犯行而接受裁判，並經其同意採集尿送驗後，結果呈嗎啡與可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正一分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經查，本件被告蔡寶文被訴違反毒品危害防制條例一案，為前開不得進行簡式審判程序以外之案件，且被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之
2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於108年6月27日本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第62頁、第67頁），且有自願搜索同意書、中正一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片、勘察採證同意書、扣押物品清單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月8日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航空醫務中心108年3月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見臺北地檢署108年度毒偵字第960號卷〈下稱毒偵卷〉第25頁至第31頁、第43頁、第47頁、第
107頁、第115頁、第119頁、第123頁），足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例自93年1月9
日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡本件被告於88年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院
（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第2384號裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用傾向出所，經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以88年度偵字第9411號為不起訴處分確定；於89年間，又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用傾向出所，經新北地檢署檢察官以89年度毒偵字第5299號為不起訴處分確定；於90年間，再因施用毒品案件，經新北地檢署檢察官聲請簡易判決處刑及強制戒治，處刑部分經新北地院以90年度板簡字第1264號判決判處有期徒刑3月確定，於91年11月7日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，並無「初犯」規定之適用，亦與單純之「5年後再犯」之情形有別，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依法訴追。
㈢按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈣被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告於①102年間，因施用毒品案件，經新北地院以102年
度訴緝字第129號判決判處有期徒刑8月、5月，並經臺灣高等法院以102年度上訴字第3196號判決駁回上訴確定；10
3年間，因施用毒品案件，各經②臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以103年度審訴緝字第8號判決判處有期徒刑8月確定；③新北地院以103年度審訴字第1767號判決判處有期徒刑8月、5月，並經臺灣高等法院以103年度上訴字第3429號判決駁回上訴確定；④新北地院以103年度審訴字第1920號判決判處有徒刑8月，並經臺灣高等法院、最高法院分別以104年度上訴字第194號、104年度台上字第1105號判決駁回上訴確定，上開①②案件另經士林地院以103年度聲字第1436號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，上開③④案件另經新北地院以104年度聲字第3047號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，接續執行後，於105年8月31日假釋出監，假釋出監前，前開①②案件已於105年1月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，本院審酌其前已因施用毒品案件受有期徒刑執行完畢，卻於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈥再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。被告於警方盤查時，在其上揭犯行未為任何有偵查權限之機關或公務員發覺前，即主動交出其所持有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.2603公克），並於接受警方詢問時主動向員警坦承施用第一級毒品海洛因之情節，有中正一分局108年2月21日北市警中正一分刑字第10830085830號刑事案件報告書及警備隊刑事案件報告單、偵查報告、108年2月21日警詢筆錄附卷可佐（見毒偵卷第4頁、第5頁、第7頁、第10頁），核符自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈦爰審酌被告於行為時為年約44歲之成年人，前曾因施用毒品
案件執行觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑，明知海洛因為第一級毒品，依法不得持有、施用，竟仍為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，所為自屬非是，亦難認有改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈧扣案米白色粉末1袋（驗餘淨重0.2603公克）經交通部民用
航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該中心前開毒品鑑定書可憑（見毒偵卷第123頁），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
又直接用以盛裝上開第一級毒品海洛因之分裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另上揭第一級毒品海洛因因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中華民國108年7月25日
刑事第二十一庭法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官涂曉蓉中華民國108年7月25日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。