臺北高等行政法院92年度訴字第776號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第776號判決

裁判日期：民國93年05月14日

裁判案由：商標評定

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第七七六號
原告吉貿有限公司代表人甲○○訴訟代理人 王富茂 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人美商‧海洋公園公司代表人乙○○○○○○訴訟代理人 楊鴻基 律師
徐頌雅 律師複代理人 倪伯萱 律師右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月十八日經訴字第○九一○六一三○○二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告吉貿有限公司前於民國（下同）八十八年二月十二日以「吉輪牌及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之鮑魚商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告准列為註冊第八八二九五七號商標（如附圖一），嗣參加人美商海洋公園公司以該註冊商標有違商標法第三十六條、第三十七條第六、七、十、十二、十四款之規定，檢具註冊第二一七五八○號「車輪」（如附圖二）、第七五○一一○號「車輪牌及圖」（如附圖三）商標圖樣，對之申請評定，經被告審查，於九十一年二月二十日以中台評字第九○○○二八號商標評定書，為「申請人主張商標法第三十七條第七、十二款部分，申請不成立；商標法第三十六條暨第三十七條第六、十、十四款部分，申請駁回」之處分，參加人不服，主張系爭商標顯有註冊時商標法第三十七條第七、十二款規定之情事，訴經經濟部於九十一年七月十二日以經訴字第○九一○六一一六二八○號訴願決定書撤銷原處分。案經被告重為審查，以九十一年十月十七日中台評字第九一○三一二號商標評定書為系爭商標之註冊應為無效之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告為適法之處分。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、按「商標為商品之標識，使用商標所以必認為權利者，無非欲普通一般願購自己商品之人，不因他人之冒用（偽造）或跡近假冒（類似），致生誤認，而被其攘奪利益。則認定他人之商品是否有冒用或跡近假冒之情形，即應以普通一般人之『識別力』為基礎。至普通一般人之於事物，究係如何識別，據吾人經驗上之法則觀察之，識別之成立及變更，要以事物足惹人注意之『主要部分』為準。故苟有兩商標於此，就其主要部分分別觀察，顯有殊異之外觀，足使人一見瞭然，不致發生誤認者，則其『附屬部分』縱有形跡類似之處，亦斷不致招人之混同，即毋庸認甲商標之於乙商標有跡近假冒之弊，而慮其利益之必被攘奪。」最高法院六年上字第一四二四號判例，早有明示。因之商標究否近似之觀察，首重其「主要部分」之比較，若「主要部分」明顯可辨，則縱「附屬部分」略有形似，仍不能認其為近似。又是否構成近似？非可恣意認定，應依法為之，商標近似審查基準第一條規定：「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。」因而商標近似之標準概有三：「外觀」、「觀念」及「讀音」，三者並重，不分先後，皆為審查商標近似之重要依據。就上述所列標準觀之，本件系爭「吉輪牌」與「車輪牌」商標顯非近似，先予敘明。
㈡、本件系爭商標「吉輪牌」與「車輪牌」相較，一首字為「吉」字，另一首字為「車」字。「車」、「吉」二字不論就筆劃、部首或字型皆相去甚遠，非僅一筆劃之差異而已。就中文而言，日常生活書寫應不可能誤認為近似而將「車」字錯寫成「吉」字，足證二者外型明顯可辨，吾人僅需具有國小二年級之國文程度，施以通常之注意即可，當不致混淆。又原告所登記之商標並非就「車輪牌」商標增減一字而成，亦非中文或外文部分完全相同，就商標近似審查基準所舉之例觀察，顯應做外觀不相近似之認定，原訴願決定昧於凡此明顯事實而為近似之判定，顯有違誤。其次，訴願決定徒僅空言「難謂無致使具有普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞」，並未賦予任何實證理由。實則「車輪牌」與「吉輪牌」二者商標外觀觀之圖形，二者構圖意匠，顯有明顯不同。前者商標之圖形為一含有八個放射狀突出物，周邊為一粗邊填滿實色之類似「船舵」之圖形；後者則為含有「吉輪牌」三字之空心字體，融入虛實相間之同心圓環，具有若隱若現之視覺效果。且該商標圖形乍看之下，類似漩渦，有意予人產生與水有關之聯想，適足以表徵該商標所涉之水產類食品，並同時有該項食品取之不易之寓意。二者圖形差別分明，就其意匠亦難謂神似，一般消費者當能輕易分辨，實無混淆誤認之虞，因而二者外觀，顯極不相似，事證至明。
㈢、退萬步言，縱如原訴願決定昧於事實，將系爭商標所涉圖形簡化為「皆與圓形有關」言之，就系爭商標整體觀察，中文部分「吉輪牌」與「車輪牌」應屬「主要部分」，而外框圖形應為「附屬部分」，其主要部分既明顯可辨，不致混淆，縱附屬部分皆為圓框，依前述所引最高法院六年上字一四二四號判例所明示標準，亦應得出「不相似」之結論，何況二者之附屬部分在在顯有所別，其不相似之處，不證自明。再者，系爭商標「吉輪牌」所涉商品為罐頭鮑魚，所用包裝為常見制式馬口鐵圓罐，與系爭商標印於其圓頂，要非圓形設計，豈不怪異？原訴願決定不察於此，僅僅徒憑常見之圓形而做近似判斷，未經實查實證，文章食人，顯不諳民情，亦與「普通知識經驗之購買人」相去甚遠！次按本件系爭商標之「車輪牌及圖」，其中文「車輪」乃為一眾所皆知之用語，其意為「（陸地上用的）車子的輪子」，鮮有析分為「車」與「輪」二字，二分觀念分解者。而系爭「吉輪牌及圖」商標則為原告所首創，用以表彰所涉鮑魚產品之獨創用語，其以類似船名之「吉輪」為商標品牌，目的亦與上述之同心圓相同，皆在強化消費者所涉水產食品之印象，為典型之商業手法。比較二者，於觀念上實難為有致人混同誤認之虞。何況「車」、「吉」及「輪」均只是交易上經常使用、標識力薄弱之文字，遑論原告所持之商標包含二個中文字後，已形成一新的獨立意義（即吉輪），並不致喚起相關大眾「車子的輪子」的印象，故二者之觀念實在顯有不同。又就讀音而言，據前引之商標近似審查基準觀之，係指中文或外文連貫唱呼是否有誤認為標準。顯而易見，「吉」字與「車」字不論在國語、台語及客語讀音上均相去甚遠，且「吉輪牌」與「車輪牌」連貫唱呼亦絕無近似之可言，自不待言。
㈣、經查系爭兩項商標所涉商品雖皆屬水產類食品，然就所涉商品之性質、來源及市場定位則顯有不同。「吉輪牌」所涉乃澳洲產鮑魚食品，價格合理公道，廣受小眾消費者歡迎；反觀「車輪牌」所涉食品產自墨西哥，價格昂貴，利潤豐厚，其市場定位針對較為富裕之家庭，二者之市場定位與銷售價格甚為不同。且以臺灣一般消費者習慣，於市場消費時，常以不同產地來源資為產品之區隔，凡此觀之「吉輪牌」與「車輪牌」商標所涉商品接於其上明顯標示產地來源，故凡具有一般注意能力而有客觀理性之消費者，當應不至產生原訴願決定所稱之「混淆」結果。又相同事物應為相同處理，不同事物則應依事物之本質而為不同之處置，此為憲法第七條所揭平等原則之基本精神。又「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，亦為行政程序法第六條所明示，原訴願決定雖或以為商標審查依個案拘束原則，不得比附援引執為本件有利之論據。然所謂「個案拘束原則」，非即可由行政機關恣意裁奪，於個案審查時，仍須遵循上開原則之基本法理，方屬合法合憲。本件系爭商標「吉輪牌」相較另商標「車輪牌」，雖僅屬一字之差，惟二者於「外觀」、「觀念」及「讀音」既然皆顯有不同，是綜觀行政法院向來一貫之判決，應於類似情形而為不近似之認定，始稱適法。諸如「猴桃牌及圖」與「仙桃牌」（改制前行政法院五十六年判字一七七號判例）、「白人牙膏與黑人牙膏」（改制前行政法院五十六年判字第二七七號判例）及「白鐘牌」、「藍鐘牌」、「銀鐘牌」、「金鐘牌」與「新鐘牌」（改制前行政法院五十七年判字第二七○號判例），皆可以為佐證。原訴願決定僅徒託空言「於異時，異地隔離觀察，或交易時連貫唱呼之際，難謂無致使具有普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標」云云，惟究係如何與上述案例有異？足致原訴願機關為不同於向來法院見解之處理，又究竟是以何項標準認定系爭商標謂「無致使具有普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞」，則皆未置隻字片語，顯見原訴願決定實有恣意裁量之濫用，亦與憲法第七條所揭示之「平等原則」顯有違背。
㈤、又按「行政法院於撤銷訴訟應依職權調查証據」，行政訴訟法第一三三條定有明文，尤其對衡酌商標在「外觀」或「觀念」上有無混同誤認之虞之「客觀事實」，應向市場『普通知識經驗之「購買人」』實際調查於『購買時施以「普通所用之注意」（時）有無混同誤認之虞』，始符科學論証之論理法則。蓋因商標法係與市場及市場行為關係密切的法律領域，不適合再以單純主觀之想像及法律的當為價值判斷加諸於相關大眾，是商標法雖然規定商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致『公眾』混淆誤認之虞者」或「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，均不得申請註冊。惟其適用係以二造商標圖樣有構成相同或近似之「事實」為前提，而衡酌兩商標「是否近似」之「前提事實」，自應以『具有普通知識經驗之「購買人」』，『於「購買時」施以「普通所用之注意」』有無混同誤認之虞？以為判斷。至於如何瞭解商品市場上具有普通知識經驗之「商品購買人」針對爭議之兩商標於「購買時」如何衡酌是否近似之結果？自可進行「市場調查」，改制前行政法院七十七年判字第一六八七號判決意旨亦以：「被告機關以本件係屬例外情形，故審查兩商標是否近似，及有無使消費者發生混同誤認之虞，應顧及市場實際交易情形，取決於消費大眾，遂經委託國立中興大學法商學院社會學系進行「市場調查」．．．。此外，經邀集學者專家開會研討結論，多數亦認兩商標不近似，是以評決原告之申請不成立，應無不當云云」，在在足見行政法院如未顧及「消費市場實際交易」情形，而盡其職權調查能事後始資以憑稽消費市場「商品購買人」衡酌兩商標是否近似之觀感如何，即屬有違上開行政訴訟法第一三三條之規定，法理至灼。
㈥、印証實務上司法院司法業務研究會第五期於七三、八、七法律座談會研討「法院（應）如何認定商標之近似，與判斷商標權之侵害？」問題時，結論指出「⒉關於商標近似之認定，有幾個基本大原則：⑴一般人施予普通注意之原則：譬如男士的用品就以男士來作為判斷之標準，小孩的用品就以小孩本身或母親來作為判斷之標準，即是以「一般購買者」施以普通之注意為原則，並非以「專家」之注意程度為準，．．．。⑵隔離觀察之原則：即就時間、空間之隔離，來判斷對於近似商標亦否會混淆誤認。⑶當能記憶之原則：．．．，對商品商標之記憶，一般人僅能維持四個月，當然這並非絕對的標準，但亦是商標近似之認定應注意之一。⑷比較主要部分通體觀察之原則：但有的商標無法分辨其主要之部分者，亦應逕為通體觀察。⒊關於一般購買人施以普通注意之原則，應該作市場問卷調查、社會心理調查等，始能得一客觀之標準．．．」云云，足見被告未經「市場問卷調查」或「社會心理調查」一般「商品購買人」於施以普通注意，進行隔離、比較商標主要部分而為通體觀察爭議商標之「當能記憶」結果事實如何時，即率為評定原告「第00000000號『吉輪牌及圖』商標之註冊應為無效」，顯然一無「商標近似」之客觀事實與証據存在，即率以「專家」之「主觀識別力」作為法律價值之評定，有違科學求証之論理法則，事理至灼。原處分及訴願決定機關不察及此，相率取代一般「商品購買人」或多數「消費大眾」，施以法律「專家」高度嚴苛之識別論述，抑亦有違系爭商標異議審定時商標法第三十七條第
七、十二款與商標法施行細則第十五條第一項規定：應以「公眾」或商品「購買人」「普通所用之注意」力為準據之法則，要非妥適。
㈦、鑑於行政訴訟法第一三六條準用民事訴訟法第二七七條之規定，由主張有利於已事實之當事人負擔舉証責任，因而商標法第四十三條第一項規定：「異議人或商標權人（均）得提出市場調查報告作為証據。」，然而對於市場調查機制之機關公信力、調查方式、問卷調查內容設計、誤差及信賴區間之說明以及結論與待証事實間之因果關係等種種問題，有無証據能力與証據價值？恐生攻、防爭議而延窒訴訟，因此，為昭公信，依行政訴訟法第一三八條規定，行政法院大可「囑託．．．機關、學校、團體調查証據」，或依同法第一五六條、第一五七條與第一六一條規定，囑託鑑定，讓當事人依同法第一五六條、第一五四條與第一四一條第一項有進行聲請發問及自行發問鑑定人之權利及為辯論之機會，以符憲法上人民基本訴訟權之保障，方符法制。
二、被告主張之理由：
㈠、商標之註冊違反第三十六條、第三十七條之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又依同法第七十七條之一規定，商標評定案件適用註冊時之規定，本件被評定之註冊第00000000號商標係於八十九年二月一日核准註冊，其商標之評定核應適用八十七年十一月一日公布施行之商標法，合先敘明。
㈡、商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。查第八八二九五七號「吉輪牌及圖」商標圖樣，係由中文「吉輪牌」及數同心圓環圖形組合而成，與據以評定之註冊第二一七五八○號「車輪」、第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標圖樣相較，二者之中文部分有相同之「輪」或「輪牌」，就兩造商標圖樣之整體外觀予以審視，予人之寓目印象並無明顯差異，且有使人產生同一系列商標之觀感，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，且二者復均指定使用於鮑魚、海味肉食等商品，自有首揭法條規定之適用。綜上論述，本件被告原處分，洵無違誤，原告之訴應予駁回。
三、參加人主張之理由：
㈠、系爭商標與據以評定註冊商標為近似商標：查系爭「吉輪牌及圖」商標圖樣係由中文「吉輪牌」及數同心圓環圖形組成，與據以評定註冊第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標圖樣相較，兩商標圖樣之中文僅有一字不同；與據以評定之註冊第二一七五八○號「車輪」商標及第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標相較，二者圖樣中之中文「吉輪」、「車輪」，意義相同。異時異地隔離觀察，於外觀與觀念及構圖意匠上及交易連貫唱呼之際，實有致一般消費者產生混淆誤認之虞。依商標近似審查基準，兩造商標確屬近似之商標：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而判斷兩商標近似與否，應依具有普通知識經驗之一般商品購買人施以普通所用之注意，異時異地隔離整體觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。商標圖形近似；或商標圖樣上之中文意義或稱謂相同或相似；或商標圖樣上之圖形意義相同，或商標圖樣上之中文與圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為外觀或觀念近似。為行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八○六八號函核定修正之「商標近似審查基準」第一、二㈢、㈨及三㈠、㈣、㈦所明定。
２、另前經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局，即被告）八十五年四月編印之商標手冊○二、○四、○二商標之圖樣近似與商品類似第三項審查要點㈠所載之各項考量因素其中：⒋創意：商標圖樣是否具有獨特之創意（圖形或意義），可表示不同程度之顯著性。商標最顯著之部分，對通體觀察二商標之近似與否有重大影響。⒌使用情形：使用商標之方式、地域、時間、商品品質、廣告量、銷售量、企業規模及企業形象等，對於有無混同之虞均有影響，如著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，即具有較大保護範圍等因素綜合判斷之。
㈡、查系爭「吉輪牌及圖」商標係由中文「吉輪牌」及「數同心圓環圖形」，系爭商標與據以評定註冊之商標之近似處如后：
１、系爭商標與據以評定註冊七五○一一○號「車輪牌」商標，係由中文「車輪牌」及「圓形外加數個凸起物之圖形」所構成，兩造商標圖樣之中文僅有一字不同，均有「輪」或「輪牌」，為外觀近似。
２、系爭商標與據以評定之註冊第二一七五八○號「車輪」商標及第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標圖樣之中文「車輪」及「吉輪」，意義相同，為觀念近似。依前揭商標近似審查基準，系爭商標與據以評定商標確屬近似殆無疑義。
㈢、此外，於另案「正車牌及美人魚圖」商標作為註冊第七八五六九號「正車」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品第廿九類之商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九二三四九九號聯合商標。嗣參加人美商．海洋公園公司以該聯合商標有商標法第卅七條第七及第十二款之情事，檢具註冊第二一七五八○號「車輪」、第七五○一一○號「車輪牌及圖」及第五二七○九八號「舵圖」等商標對之提出異議，經被告審查為異議成立之處分。經原告提起訴願，遭決定駁回，再經鈞院九十一年訴字第三○二○號判決駁回在案。就「正車牌及美人魚圖」與據以評定註冊商標是否屬近似乙事，鈞院亦認定：「另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。經查，系爭商標圖樣係由中文『正車牌』三字由上而下排列、中文『正車牌』後面以美人魚圖為背景置於外加八個凸起物之圓形圖之中所構成，系爭商標與據爭八十六年二月十六日註冊之第七五○一一○號『車輪牌及圖』商標圖樣相較，二者均有相同之『車』『牌』字及外加八個凸起物之類似船舵圓形圖，細為比對固可見如原告所指美人魚圖之有無、八個突出物一係以黑白各半狀似刀刃之長方形，一為外圍圖形係以嫩芽狀之長橢圓形裝飾，以及中文文字仍有不同之處等差異。但就二商標圖樣整體觀之，其予人之印象均屬具有八個凸出物之圓形圖，皆與船舵近似，原告所指之上開二商標之差異，並無改變二者予人仍屬近似之整體印象。而據爭商標『車輪牌及圖』使用於鮑魚罐頭商品數十年，亦已具有相當知名度，一般消費者於異時異地隔離觀察，施予普通之注意，基於上述圖形整體及文字之近似之處，客觀上易將二商標產生同一系列商標之聯想或產生混同誤認之虞，在外觀或觀念上應屬構成近似，．．．。」
㈣、另查，本件原告另以「美輪牌及圖」商標，並指定於當時商標法施行細則第四十九條所定商品第廿九類之商品，向被告申請註冊，並准列為註冊第八八六八三七號商標，嗣參加人以該商標有違商標法而對之申請評定，案經被告審查，認該商標與參加人據以評定商標應構成近似商標，而為註冊無效之處分，嗣經訴願機關駁回訴願，原告提出訴訟，經鈞院九十一年度訴字第五一四○號判決駁回原告之訴在案。鈞院於上述判決亦指出：「本件系爭註冊第八八六八三七號『美輪牌及圖』商標與參加人據以評定之註冊第七五○一一○號『車輪牌及圖』商標圖樣相較，二者之中文『美輪牌』與『車輪牌』僅有首字『美』、『車』之不同，又兩商標之圖形部分，其構圖意匠均為一圓形外框加上數個突出物所構成，以具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，於異時異地隔離通體觀察，外觀上，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標」、「本件據以評定商標係一行銷歷史悠久之品牌，早為一般消費大眾所熟知，本件系爭商標於八十八年間申請註冊於相同商品，本有多種文字及包裝外觀設計得以選擇，惟查本件系爭文字及圖形結合之商標圖樣實際使用於商品上之情形，以具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，猶有產生混淆誤認之虞，自難執他案處理情形為本件應無首揭法條適用之論據」。
㈤、商標是否構成近似之判斷係屬「法律涵攝」之範疇，應不涉及「證據調查」之問題，原告援引行政訴訟法第一百三十三條規定，實有違誤：
１、前大法官暨知名行政法學者吳庚於其行政爭訟法論一書中，明確揭示：「以正確的法規涵攝該當之事實關係，與證據應嚴加區別。例如依商標法第三十一條規定，商標於註冊後，於其商標自行變換或加附記，致與他人使用於同一商品或同類商品之註冊商標構成近似而使用者，主管機關得依職權或依申請撤銷其商標專用權。就此項法條適用而言，商標註冊後之使用情形（包括表現於商品或其容器、包裝或廣告上之文字、圖形或文字圖樣之聯合式），屬於證據之範疇，至於是否構成附加或變換使用，是否與他人之註冊商標構成近似，則屬事實或法律上之判斷問題，不可與證據本身混為一談。」等語。依前開說明，商標是否構成近似之判斷係屬「法律涵攝」之範疇，亦即以法律規範（包括商標法、施行細則及相關解釋函令等為大前提，事實狀態（即被爭執之商標及據以評定之商標）為小前提，由有權機關（包括商標主管機關、訴願決定機關及法院）予以涵攝並認定事實狀態是否該當法律規範之過程。亦即，商標近似本身並非「事實狀態」，而係「法律判斷」，自無以調查「證據」以釐清之可能及必要。
２、基此，原告以「為明商標近似事實之有無」為由，聲請鈞院以囑託方式或命被告進行市場調查，並主張鈞院應按行政訴訟法第一百三十三條依職權調查證據云云，實已混淆「法律涵攝」與「證據調查」之區別，其請求顯無依據，故不足採。抑有進者，由於商標是否構成近似之判斷屬於法律涵攝之問題，而法律之解釋及適用原本即屬法院之職責及專長，並非法院需仰賴其他特殊學術、技藝或職業知識，方得作成判斷之情形，自與進行鑑定之要件不符。是以，原告按行政訴訟法第一百五十六條等規定聲請法院囑託鑑定云云，亦不應准許。
㈥、商標是否構成近似之認定，應遵循相關法令揭櫫之要件與原則：
１、關於認定商標是否近似之方式與基準，主要揭示於行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八○六八號函核定修正之「商標近似審查標準」，及前經濟部中央標準局於八十五年四月編印織商標手冊○二、○四、○二商標之圖樣近似與商品類似第三項審查要點等規範。該等法令中具體揭櫫商標近似之判斷應採取「異時異地隔離整體觀察」之原則，且以「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者」為要件，已如前述，然並未置一詞提及「市場調查」為認定構成近似之要件。此外，商標法第四十三條第一項亦僅規定：「異議人或商標權人『得』提出市場調查報告作為證據。」等語，而非「應」提出市場調查報告，可見市場調查絕非證明商標構成近似之要件，更非唯一要件。
２、由於前開法令已揭櫫認定商標近似之標準，有權機關自「應」依法判斷及「得」依法判斷，換言之，行政機關之評定或訴願決定及法院之裁判僅需合乎法定要件，即無違法瑕疵。因此，法院實無依職權囑託進行市場調查或命被告機關盡其市場調查能事之必要。
㈦、原告如欲主張系爭商標與參加人之據以評定之商標不構成近似，應自負舉證責任，不得藉由請求法院職權調查證據之方式，卸免自身之舉證義務或排除無法舉證之不利益：
１、「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」，行政訴訟法第一百三十六條著有明文，從而，當事人主張有利於己之事實者，即就其事實有舉證之責任。就本案而言，原告如欲主張系爭商標與參加人據以評定之商標無引起一般商品購買者發生混淆誤認之虞者，自應提出足以支持該項主張之市場調查報告或其他證據資料，否則即須承受無法舉證或舉證不足之不利益。
２、按鈞院八十九年訴字第五五二號判決要旨，明揭：「欲證明著名商標者，自應就他人申請註冊時商標是否著名負舉證之責」之意旨，並具體指陳：「舉凡銷售數額統計資料、．．．或市場調查報告等資料等等，均可作為商標是否著名之證據，於註冊後欲取得之相關資料或有困難，但仍須提出相當之資料，足資證明為著名之商標始可。」等語，足證在與商標法第三十七條相關之行政訴訟案件中，應按行政訴訟法第一百三十六條準用民事訴訟法第二百七十七條規定，分配當事人間之舉證責任。該判決所根據之事實係關於「著名商標」之證明，與本案原告欲證明「商標不近似」之情形類似，在本案中自有適用。因此，原告如欲主張系爭商標與參加人據以評定之商標不構成近似，原告應自行進行市場調查，提出足以證明系爭商標與據以評定之商標不構成近似之證據資料，而不得請求法院應職權為之。
３、至原告引據之改制前行政法院七十七年判字第一六八七號判決，主張該判決：「被告機關以本件係屬例外情形，故審查兩商標是否近似，及有無使消費者發生混同誤認之虞，應顧及市場實際交易情形，取決於消費大眾，遂經委託國立中興大學法商學院社會學系進行市場調查．．．。此外，經邀集「學者專家」開會研討結論，多數亦認兩商標不近似，是以評決原告之申請不成立，應無不當云云」，然上述判決並未揭示被告在審查兩商標是否近似時或法院裁判兩商標是否近似時應進行市場調查，併此敘明。綜上所述，就原告聲請調查之證據，鈞院並無依職權調查之義務，亦無准予調查之必要，應由原告自行進行市場調查並提出有利於己之證據資料，方符法制。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而判斷兩商標近似與否，應依具有普通知識經驗之一般商品購買人施以普通所用之注意，異時異地隔離整體觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。商標圖形近似；或商標圖樣上之中文意義或稱謂相同或相似；或商標圖樣上之圖形意義相同，或商標圖樣上之中文與圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為外觀或觀念近似。為行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八○六八號函核定修正之「商標近似審查基準」第一、二㈢、㈨及三㈠、㈣、㈦所明定。
二、另前經濟部中央標準局（現已改制為被告）八十五年四月編印之商標手冊○二、○四、○二商標之圖樣近似與商品類似第三項審查要點㈠所載之各項考量因素其中：⒋創意：商標圖樣是否具有獨特之創意（圖形或意義），可表示不同程度之顯著性。商標最顯著之部分，對通體觀察二商標之近似與否有重大影響。⒌使用情形：使用商標之方式、地域、時間、商品品質、廣告量、銷售量、企業規模及企業形象等，對於有無混同之虞均有影響，如著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，即具有較大保護範圍等因素綜合判斷之。
三、原告於八十八年二月十二日以「吉輪牌及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之鮑魚商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告准列為註冊第八八二九五七號商標（如附圖一），嗣參加人美商海洋公園公司以該註冊商標有違商標法第三十六條、第三十七條第六、七、十、十二、十四款之規定，檢具註冊第二一七五八○號「車輪」（如附圖二）、第七五○一一○號「車輪牌及圖」（如附圖三）商標圖樣，對之申請評定，迭經被告審查及訴願，最後被告以九十一年十月十七日中台評字第九一○三一二號商標評定書為系爭商標之註冊應為無效之處分等情，有上開文件為證，並為兩造所不爭之事實，堪認為實。
四、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：本件系爭商標「吉輪牌」與「車輪牌」相較，一首字為「吉」字，另一首字為「車」字。「車」「吉」二字不論就筆劃、部首或字型皆相去甚遠，非僅一筆劃之差異而已。就中文而言，日常生活書寫應不可能誤認為近似而將「車」字錯寫成「吉」字，足證二者外型明顯可辨，吾人僅需具有國小二年級之國文程度，施以通常之注意即可，當不致混淆。又原告所登記之商標並非就「車輪牌」商標增減一字而成，亦非中文或外文部分完全相同，就商標近似審查基準所舉之例觀察，顯應做外觀不相近似之認定，原訴願決定昧於凡此明顯事實而為近似之判定，顯有違誤。其次，訴願決定徒僅空言「難謂無致使具有普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞」，並未賦予任何實證理由。實則「車輪牌」與「吉輪牌」二者商標外觀觀之圖形，二者構圖意匠，顯有明顯不同。前者商標之圖形為一含有八個放射狀突出物，周邊為一粗邊填滿實色之類似「船舵」之圖形；後者則為含有「吉輪牌」三字之空心字體，融入虛實相間之同心圓環，具有若隱若現之視覺效果。且該商標圖形乍看之下，類似漩渦，有意予人產生與水有關之聯想，適足以表徵該商標所涉之水產類食品，並同時有該項食品取之不易之寓意。二者圖形差別分明，就其意匠亦難謂神似，一般消費者當能輕易分辨，實無混淆誤認之虞，因而二者外觀，顯極不相似云云。
五、惟查第八八二九五七號「吉輪牌及圖」商標圖樣，係由中文「吉輪牌」及數同心圓環圖形組合而成，與據以評定之註冊第二一七五八○號「車輪」、第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標圖樣相較，二者之中文部分有相同之「輪」或「輪牌」，就兩造商標圖樣之整體外觀予以審視，予人之寓目印象並無明顯差異，且有使人產生同一系列商標之觀感，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，且二者復均指定使用於鮑魚、海味肉食等商品，自有首揭法條規定之適用。
六、原告雖聲請本院依行政訴訟法第一百三十三條規定囑託機關、囑託鑑定等方式進行市場調查，並命被告機關盡其市場調查之能力云云，惟查：
㈠、商標是否構成近似之判斷係屬「法律涵攝」之範疇，亦即以法律規範即前引之商標法、施行細則及相關解釋函令等，為大前提，事實狀態（即被爭執之商標及據以評定之商標）為小前提，予以涵攝並認定事實狀態是否該當法律規範之過程。「商標近似」並非事實狀態，而係法律判斷，商標是否構成近似之判斷既屬於法律涵攝之問題，而法律之解釋及適用係屬法院之職責，並非法院需仰賴其他特殊學術、技藝或職業知識，方得作成判斷之情形，自與進行鑑定之要件不符。是以，原告按行政訴訟法第一百五十六條等規定聲請法院囑託鑑定云云，已屬不應准許。
㈡、關於認定商標是否近似之方式與基準，於行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八Ｏ六八號函核定修正之「商標近似審查標準」，及經濟部中央標準局於八十五年四月編印織商標手冊Ｏ二、Ｏ四、Ｏ二商標之圖樣近似與商品類似第三項審查要點等業已揭示，行政法院於實務上亦採該等法令中具體揭櫫商標近似之判斷原則，即採取「異時異地隔離整體觀察」之原則，且以「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者」為要件，市場調查並非證明商標構成近似之要件，更非唯一要件。
㈢、另按九十二年五月二十八日修正公布之商標法第四十三條第一項雖規定：「異議人或商標權人『得』提出市場調查報告作為證據。」惟本件係屬法規修正前之案件，應無適用上開修正後法條之餘地。縱退萬步言，上開法條可作為調查證之法理而適用，惟當事人主張有利於己之事實者，即就其事實有舉證之責任。就本案而言，原告如欲主張系爭商標與參加人據以評定之商標無引起一般商品購買者發生混淆誤認之虞者，自應提出足以支持該項主張之市場調查報告或其他證據資料，否則即須承受無法舉證或舉證不足之不利益。因此，原告如欲主張系爭商標與參加人據以評定之商標不構成近似，原告應自行進行市場調查，提出足以證明系爭商標與據以評定之商標不構成近似之證據資料，而不得請求法院應職權為之。
㈣、至於原告引據之行政法院七十七年判字第一六八七號判決，然上述判決並未揭示被告機關在審查兩商標是否近似時或法院裁判兩商標是否近似時應進行市場調查，併此敘明。
㈤、綜上所述，原告聲請本院依職權調查，自屬無據，不應准許。
七、從而，被告依首揭規定，為系爭商標之註冊應為無效之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年五月十四日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年五月十四日
書記官黃明和