裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第5號民事判決
裁判日期：民國108年08月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度上易字第5號上訴人 林冠廷 訴訟代理人 朱立人 律師上訴人 徐慧馨 訴訟代理人 陳慧錚 律師附帶上訴人 黃燕婷 訴訟代理人 黃見志 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國107年11月30日臺灣橋頭地方法院107年度訴字第762號第一審判決各別提起上訴、附帶上訴，本院於108年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人起訴主張：伊與上訴人甲○○於民國103年10月
3日結婚，2人與上訴人乙○○之配偶即訴外人 遲秉治 同為軍人，兩家互相熟識，上訴人2人亦明知對方已婚。詎甲○○對伊宣稱因 漢光 演習，將於107年6月3日至7日間留守軍中；乙○○則欺瞞其配偶遲秉治，宣稱其將隻身參加日本旅行團，並於臉書多次發文表示係獨自前往日本旅行。伊因無意間發現甲○○之日本旅行團行程表，而心生懷疑，經伊之母親及伯父等於107年6月3日至小港機場，目睹上訴人
2人於小港機場狀甚親暱，並一同辦理出關手續；伊與家人委託徵信社至日本蒐證結果，發現上訴人2人於107年6月
3日至7日係同團赴日旅遊，且於日本旅遊期間，同宿一房、同進同出、牽手同行，彷彿新婚夫妻，已逾越一般社交分際。上訴人2人共同侵害伊基於配偶關係之身分法益且情節重大，造成伊精神痛苦，爰依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第195條第1項前段、第3項規定，請求上訴人應連帶給付附帶上訴人精神慰撫金新台幣（下同）60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審判命上訴人連帶給付附帶上訴人20萬元及自107年7月10日起算之法定遲延利息，兩造均不服，各別提起上訴人、附帶上訴。附帶上訴人聲明：㈠上訴駁回；㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開第㈢項之訴部分廢棄；㈢前項廢棄部分，上訴人應再連帶給付附帶上訴人20萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。至原審駁回附帶上訴人請求上訴人2人連帶給付20萬元（即60萬元-原判決命給付20萬元-上訴聲明請求再為給付20萬元）本息部分，未據上訴，已確定。
二、上訴人則答辯如下：㈠甲○○部分：伊與附帶上訴人因個性不合、共同投資房產糾
紛等因素，於107年6月3日赴日旅遊前，感情即已破裂，雙方已談妥各項離婚條件，原約定於同年6月1日簽署離婚協議，因附帶上訴人故意爽約，乃改定於同年月11日簽署，是伊與附帶上訴人實已無維持夫妻關係之意願，伊與友人之正常社交活動，自無需特意通知附帶上訴人。又伊原規劃於離婚後，與遲秉治、乙○○一同出國散心， 嗣遲秉治 因公無法前往，伊與乙○○係分別與旅行社辦理簽約、繳款等手續，於赴日遊玩期間，亦無牽手或逾越一般社交尺度之親暱舉止，何來侵害上訴人之配偶權。附帶上訴人所提照片應係由錄影檔借位翻拍，伊否認其形式及實質真正，依民事訴訟法第352條、第353條、第357條規定，應由附帶上訴人證明該等照片為真，附帶上訴人既拒絕提出錄影檔，該等照片自不得採為判斷之依據等語。並聲明：⑴原判決不利於甲○○部分廢棄；⑵前項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回；⑶附帶上訴駁回。
㈡乙○○部分：伊與甲○○僅為普通朋友，伊及配偶遲秉治與
甲○○於107年4月間某次餐敘提及欲赴日旅遊，甲○○因與附帶上訴人離婚之事，心情不佳，表示欲一同前往，嗣遲秉治因遇漢光演習無法請假，伊徵得遲秉治同意後，自行跟團出遊，伊因未與家人同行，故於臉書發文表示係單獨至日本旅遊；至甲○○如何向附帶上訴人說明，伊並未過問，亦不知情。又伊與甲○○係各別與旅行社簽約、繳款，兩人在日本旅遊期間同住一房（不同床），係因滿團、無單人房之故，且伊於旅程中並非僅與甲○○結伴，與甲○○亦無肢體接觸，縱有比肩同行，亦合乎一般社交尺度而未踰矩，伊與甲○○並無附帶上訴人所指婚外情之情事，自無破壞附帶上訴人與甲○○間婚姻共同生活之圓滿幸福可言。附帶上訴人所提日本旅遊期間照片，均非原始錄影檔案，其託詞徵信業者將錄影檔案存放雲端已遭覆蓋，而拒不提出原始檔，無從證明該等照片之真正。末者，伊遭附帶上訴人及其母於一般媒體或社群網站不實影射為介入附帶上訴人婚姻之第三者，已對附帶上訴人提出妨害名譽及違反個人資料保護法之刑事告訴等語。並聲明：⑴原判決不利於乙○○部分廢棄；⑵前項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回；⑶附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠附帶上訴人與甲○○於103年10月3日結婚，迄今婚姻關係存續。
㈡兩造及乙○○之配偶遲秉治同為軍人，兩家互相熟識，上訴人2人均知對方已婚。
㈢上訴人2人於107年6月3日至7日同團赴日旅遊，且同住一房間。
四、上訴人2人有無共同不法侵害附帶上訴人基於配偶之身分法益且情節重大？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。再者，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，此為同法第195條第1項前段、第3項所明定。而婚姻乃男女雙方以終身共同生活為目的而締結之身分契約，夫妻之一方對於婚姻關係之完整享有人格利益，故於婚姻關係中，當事人間互負有貞操、互守誠信及維持圓滿之權利與義務，此種利益即民法第195條第3項所稱之「基於配偶關係之身分法益」。近年我國司法實務就所謂「侵害配偶關係所生身分法益之行為」，多有不以通姦行為為限之見解；惟仍需有直間、接間證據足以證明夫妻任一方與他人間存有逾越朋友交遊等一般社交行為之不正常往來，且其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，而達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，始足當之。
㈡附帶上訴人主張上訴人2人間有侵害其基於配偶關係之身分
法益而情節重大，無非以上訴人2人於107年6月3日至7日同團赴日旅遊且同宿一房、同進同出、牽手同行、舉止親暱等，為其論據。上訴人2人固不爭執於上開期間同團赴日旅遊並同宿一房之事實，惟否認有附帶上訴人所指其餘行止，並以前揭情詞置辯。附帶上訴人就所稱上訴人2人於旅遊期間同進同出、牽手同行、舉止親暱等情，提出彩色沖洗照片18張為證（原審審訴字卷第38-53頁）。上訴人2人否認該等照片為真，並稱該等照片應係由錄影檔借位翻拍，不得採為判斷之依據等語。經查：
⒈核閱上開照片18張，其中10紙（原審審訴字卷第38、40、42
、51、53頁）呈現上訴人2人併排等候辦理登機手續、從同一房門先後走出（上訴人2人同住一房部分，詳如後述）、甲○○撐傘並與乙○○併立傘下、上訴人2人於遊覽車內比鄰而坐等情狀。惟由其2人之相對距離、互動姿態及臉部神情以觀，尚在相熟友人友好互動之範疇內，並無表達情愛之肢體接觸，或予人特別親暱之感。故以，不論該等照片是否為錄影檔借位翻拍，均無從證明上訴人2人於赴日旅遊期間有逾越一般朋友社交行為之不正常往來。
⒉又者，經本院將其餘8紙照片（原審審訴字卷第44、46、48
、50頁）送請法務部調查局鑑定，據覆稱：以EP-SONV600彩色掃描器掃描及以AmpedAuthenticate影像鑑識處理設備檢視結果，第44、48頁之上、下方照片及第50頁下方照片均出現黑色長條色塊，且第50頁下方照片中間有疑似播放鍵之白色三角形箭頭，均有可能係由其他照片或錄影資料翻拍而來；第46頁上、下方照片均出現疑似相片沖洗尺寸不同所產生之白邊，下方照片為2張相似角度之拍攝畫面拼湊而成，具明顯接縫線條，雖無明顯色塊差異，亦無亮度不均或燈光反射等翻拍特徵，惟無其他資訊排除其翻拍之可能性，難以判別第46頁上、下方照片是否為其他照片或錄影資料翻拍而來；第50頁上方照片無明顯色塊差異，亦無亮度不均或燈光反射等翻拍特徵，惟無其他資訊排除其翻拍之可能性，難以判別第50頁上方照片是否為其他照片或錄影資料翻拍而來，有該局108年3月22日調科伍字第10803145500號函在卷可稽（本院卷第142-145頁）。基此，足認上開8紙照片中有
5紙可能係由其他照片或錄影資料翻拍而來，其他3紙雖無法確認係屬翻拍，然無法排除其可能性，是上開8紙照片並非原始拍攝檔案，均堪認定。
⒊按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，
不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。此條規定，於文書外之物件有與文書相同之效用者，準用之，同法第363條第1項亦有明文。而所謂「文書外之物件有與文書相同之效用者」，係指文書以外之物件，雖無文字或記號之記載，但足以傳示吾人之意思或思想，如界線、照片等，與文書有相同效用者而言。又按，當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，此為民事訴訟法第345條第1項所明定。
承前，上開8紙照片既非原始拍攝檔案，且上訴人2人否認其真正，自應由附帶上訴人證其真正。經本院裁定限期命附帶上訴人提出原始錄影案，未據其提出（本院卷第167-169頁）。惟經法務部調查局檢視上開8紙照片圖像內容，認為並無明顯像素大小差異、修飾塗抹痕跡，此有該局上揭函文在卷可考（本院卷第142-145頁）。職是，雖上開8紙照片並非原始攝錄檔案，惟尚無跡徵可辨係屬偽造、變造，故從因該等照片非原始攝錄檔案，遽認其呈現之圖像內容不合於真實，故本院不依民事訴訟法第345條第1項規定，採信上訴人2人所為該等照片之圖像內容非真之抗辯。
⒋然則，核閱上開8紙照片雖呈現上訴人2人併排或一前一後
行走，或併排站、坐，手部距離甚近之情狀。惟該等照片均為遠距拍攝其2人之側面或背面，並有動態攝影之晃動、模糊，附帶上訴人所指疑似其2人手部交疊之畫面，客觀上並無法確切看出有所謂牽手乙事，且徵諸事理、常情，於遠距及側、背取鏡之角度，對於手部擺動至同一水平或相對位置之任何2人，均可能產生類此之視覺效果。是該8紙照片並不足證明上訴人2人有所謂牽手同行、舉止親暱之情事。⒌據上，附帶上訴人提出之照片18張並無法證明上訴人2人有牽手、互動親暱等超逾一般友誼之不正常往來。
㈢再者，上訴人2人於107年6月3日至7日同團赴日旅遊並
同住一房，為兩造所不爭。徵諸通常社會經驗，各自已婚之異性友人未偕配偶而單獨與他方同團旅遊並同住一房，確非常態。惟上訴人2人就此違常事實辯稱：其等原擬與乙○○之配偶遲秉治一起赴日旅遊，嗣遲秉治因漢光演習未能成行，而其等住同一房乃因滿團、無單人房之故等語。查：
⒈證人即可樂旅行社業務員丙○○證述：此次旅遊是乙○○跟
我訂團，原來說同事3、4個人，實際付款的時候說因漢光演習變成2個人；報名的時候我們不會先要名字，會先留位置，確定之後才會要名單；實際付款日期是107年4月13日，乙○○Line給我她跟甲○○的護照資料（不是護照原本），她們是各付各的旅費，旅遊契約是2個人分開簽的，甲○○部分是我傳真合約書給他，他簽署後回傳給我；上訴人2人同住一房有經過他們同意，我們基本都是二人一室（二張床）的報價，他們本來說要一人一間房，我有說要補單人房差價，我跟他們說要補的費用後，他們就說不用了等語（原審訴字卷第59-62頁、本院卷第147頁背面至第148頁背面）。核與乙○○及證人丙○○之Line通訊軟體對話內容相符（見原審審訴字卷第175-179頁；經證人丙○○證實此確為其與 陳慧馨 之對話內容，見原審訴字卷第62頁、本院卷第
148頁背面），並有上訴人2人分別簽署之旅遊契約（甲○○簽署前、簽署後之契約均列印有傳真時間）、甲○○之信用卡消費明細表及尾款簽收單據附卷可憑（原審審訴字卷第169-173頁、本院卷第35-41頁），自堪信實。
⒉至證人丙○○所證稱：報名時沒有滿團（指旅行社向航空公
司預定之機位已報名額滿並已繳交訂金），還有名額，上訴人2人住同一房間與滿團與否無關，主要是因要補價差的問題等語（原審訴字卷第61、62頁；本院卷第148頁背面），與上訴人2人所稱併因滿團而只得同住一房之情，雖有出入。惟觀之乙○○與證人丙○○上開Line通訊軟體對話內容，證人丙○○於陳慧馨詢問「這團成員有女單或男單嗎？」、「我們不用住一間哦」後，覆稱：「可是這樣要補單人房差耶」、「我們目前房間沒有卡單人的」、「這團滿了」等詞（原審審訴字卷第175頁），足認證人丙○○於乙○○連絡詢問住房狀況時，確有告知已滿團之情事，其於本件審理中就滿團與否之證述，與客觀事證不符，無以為採。而衡酌社會生活常情，報名參加團體旅遊者通常無從確知是否滿團，多有賴旅行社人員給與資訊，故不論上訴人2人所欲參加之旅行團客觀上是否滿團，由上開Line通訊軟體對話內容觀之，可知乙○○於行前確曾受旅行社人員告知已滿團，則其與甲○○於本件所辯其等因滿團及無單人房（住單人房需補價差）之故，始同住一房，應非臨訟編撰之詞。基上，足認上訴人2人並無自始同住一房之規劃，係因旅行社人員告知已滿團、如分住單人房需補價差，方為此決定。倘上訴人2人有同團赴日以遂行婚外不正常往來行為之計劃，衡情大可任由旅行社依通例安排住宿同一房間，而無事先詢問有無其他單人參團或表明無意同住一房之必要，故堪認上訴人2人辯稱其等原本並無意同住一房，係屬信而有徵。
⒊又證人即乙○○之配偶遲秉治證述：我跟甲○○是軍校同學
，1年中好幾個月會聚會或去彼此的家；107年4月份有跟甲○○聚餐，當時乙○○也在場，有說到出國的事，當時是想就近的景點，原先規劃大約6月份，那段時間聚會時，我知道甲○○因家裡的關係心情低沈，想說是否出國散心；當初報名是我們夫妻2人，甲○○另外報名，報同一個旅行社，原先想說我們住雙人房，加床住同一間，我們之前本島旅遊，我們找大的雙人房加床，大家住一起，省下住宿、房間費用，比照這個作法；後來我跟我太太說報紙上演習時間出來，我不能夠去，但是有問過旅行社若是要換女生單人房或是男生單人房會有價差，我不想多加這些錢，所以還是維持雙人房，出團前我就知道；對於乙○○與甲○○同一團出國，我覺得可以，平常我們都出去玩等語（原審訴字卷第51-58頁）。以遲秉治為乙○○之配偶，倘上訴人2人赴日期間有逾越友誼之婚外情行為，遲秉治基於配偶關係之身分法益，亦同受侵害，衡情其當無附和上訴人2人所辯以助脫免侵權賠償責任之可能，是遲秉治上開證詞，自足採信。
⒋至證人遲秉治固先證稱其係於上訴人2人出團並抵達日本之
後，始知旅行社安排上訴人2人同一房間等語（原審卷第55頁）。經原審法院詢以「到日本的時候你怎麼會知道？」，始陳述前引「但是有問過旅行社若是要換女生單人房或是男生單人房會有價差，我不想多加這些錢，所以還是維持雙人房，出團前我就知道」等詞（原審卷第56頁）。惟遲秉治並未與上訴人2人同團赴日，就上訴人2人經旅行社安排同住一房乙事，應如其嗣後所稱係出團前即知，較合於通常事理。況且，不論遲秉治係於上訴人2人出團前即知此情，或於上訴人2人抵日後始知，若上訴人2人同團赴日同住一房係為遂行婚外超逾友誼之不正當行為，依一般社會通念，應均屬遲秉治所無法忍受，不因其知之在前或知之在後而有別；惟遲秉治始終表明其不認為乙○○與甲○○同團赴日同住一房，係有不可告人之因由，反就此同團出國同住一房之情況，細述衍生之原委。是證人遲秉治上開前後不一之陳述，並無從採為不利於上訴人2人之判斷。
⒌另者，遲秉治所證稱原定參加「雄獅旅行社」之日本旅遊團
、其本身已報名繳費、甲○○係自行報名同一旅遊團等節，與證人丙○○就此各節所證述：「我是『可樂旅行社』的業務」、「乙○○原來說3、4個人，實際付款的時候說是2個人；（報名時，是否有聽過遲秉治的姓名？）沒有」、「報名的時候我們不會先要名字，會先留位置，確定之後才會要名單」、「乙○○Line給我她跟甲○○的護照資料」（意指甲○○係先經乙○○代為保留位置，嗣始自行簽約、繳款）等詞，形式上雖有不同。惟遲秉治就本次旅遊之規劃及後續處理經過，證述：「當時（按指107年4月）大概就是討論一個方向，再請我太太（即乙○○）規劃去哪裡；（後來乙○○是否有告訴你有報名？行情為何？）乙○○有跟我說，就說要先卡位，旅行社出團有人數限制或有優惠價；我有付款，我直接拿錢給我太太，她跟我要多少錢我直接給她，不知道付幾個人的錢；我後來沒去，旅行社應該是有扣，多少錢我不知道；（確定甲○○有報名？有繳錢）對」等語（原審訴字卷第53、54頁）。執此，足見遲秉治因囑由配偶乙○○依討論方向規劃參團事宜，並信賴乙○○所為該事務之處理，而未細究所參團之旅行社名稱、乙○○如何向旅行社人員報名（有無一併代甲○○保留名額）、乙○○向其拿取之費用係幾人份額、其本身嗣未能參加有無扣款各情，始出上開與客觀事實不盡相符之證述。職是，尚無從因遲秉治關於參團細節之證述略有疵累，遽認其所述俱為刻意迴護上訴人2人之詞。
⒍承上，依遲秉治關於其與上訴人2人原先所為旅遊規劃、事
後變更之證述，益可徵上訴人2人同團赴日並同住一房，係因遲秉治受囿於軍事演習不克前往，及被動因應旅行社團體住宿安排暨節費考量而衍生之結果，且遲秉治就上訴人2人同住一房，亦於事前知悉並同意，該等同團旅遊、同住一房之作為，並非發展婚外不正常交往所為隱瞞配偶之規劃。
㈣至附帶上訴人指稱甲○○以參與漢光演習為由，刻意對其隱
瞞與乙○○同團出遊、同住一房，乙○○亦於「臉書」社群網站內表稱其係一人旅遊，而隱飾其與甲○○同遊，可佐其
2人確有共同侵害伊基於配偶關係之身分法益。惟查：⒈甲○○與附帶上訴人自107年1月下旬起即因共同投資房地
等問題而屢起爭執，雙方嗣於同年5月間已就離婚協議書之約款逐一討論，原約定於同年6月1日簽署，惟附帶上訴人以其排假困難為由，要求延至同年6月11日簽署等情，有雙方Line通訊軟體對話列印資料、錄音光諜及譯文在卷可稽（原審審訴字卷第111-147頁、本院卷第69-74、76-80頁）。基此，以附帶上訴人與甲○○業已交惡並約定簽署離婚協議之日期，則附帶上訴人於甲○○赴日期間之107年6月6日、7日，兩度以Line通訊軟體對甲○○表示欲遞交物品予甲○○，經甲○○以其尚未回營區或有事已請假回家等詞回覆（見原審審訴字卷第20頁），鑑諸雙方婚姻關係即將告終之狀態，甲○○之言行表現尚無悖於常理，雖其未明確揭露當時參團赴日、不在國內，惟無從因此遽認其與乙○○有超逾一般朋友交遊之不正當往來，且甲○○於上開對話中亦未以參加漢光演習為由而拒與附帶上訴人會面。
⒉又者，乙○○於「臉書」社群網站雖有以「單獨出國」、「
一個人」敘指其本次赴日之旅行（原審審訴字卷第24-31頁）。惟乙○○為有配偶之人，本欲與配偶遲秉治及配偶好友甲○○一同赴日旅遊，嗣遲秉治因逢軍事演習而未能同去，餘留其與甲○○同往，則其以「一個人」表達未偕同配偶出遊，尚無悖於社會生活常情，此由其友人於臉書之留言「3個孩子的媽是該自己一人好好的享受旅行…」、「拋夫棄子去」等詞（原審審訴字卷第24、26頁），可見一斑。況其配偶遲秉治知其與甲○○同去、住同一房間，迭敘如前，益無從因其於「臉書」之上揭用詞，率認其對配偶有所隱瞞。參以，乙○○於日本旅遊期間，亦有與其他女性團員結伴同行，並非僅與甲○○往來互動，甚曾告知某女性團員其已婚有
3名子女、同行之甲○○係其配偶之同學等情，有其「臉書」網頁、Line通訊軟體對話列印資料及數位照片在卷可憑（原審審訴字卷第32、181-189頁）。是足認其在日遊玩期間之行止，與一般欲藉出國旅遊發展婚外關係者迥異，更無對配偶掩隱之必要。
㈤附帶上訴人又以遲秉治於107年6月8日與其之Line通訊軟
體對話，亦以「一個人跟團去日本」描述乙○○本次出遊之舉，主張遲秉治當時係受乙○○蒙蔽而不知與乙○○實係與甲○○共同出遊，並提出Line通訊軟體對話列印資料為證（原審審訴字卷第22頁）。惟附帶上訴人此節主張與遲秉治前揭證述明顯不符，且遲秉治並無迴護上訴人2人之必要，已如前述，是自無從憑此對話列印資料，遽認遲秉治不知乙○○與甲○○同團赴日並住同一房間。至遲秉治於上開Line通訊軟體對話中，雖未對附帶上訴人揭露其知悉甲○○與乙○○同團出遊之情，惟以其與甲○○為好友，且知甲○○近期心情低落、欲出國散心，係因與附帶上訴人之婚姻觸礁所致，衡情當不致提油救火，將甲○○亦參加同團旅遊之事告知附帶上訴人，徒招附帶上訴人猜忌，致使附帶上訴人與甲○○已生破綻之夫妻關係更形惡化。故自無從因遲秉治未於上開Line通訊軟體對話中表明知悉乙○○與甲○○同團旅遊、同住一房，即認乙○○刻意對其配偶遲秉治隱蔽上揭情事。㈥末者，婚外不正往來通常有其發展軌跡，男女雙方互動曖昧
一段期間終至覓闢私密空間遂行姦情，不時見諸報章媒體，且為本院於職務上所知。而附帶上訴人並未能說明或舉證上訴人2人本次同團赴日、同住一房之前，已有逾越一般朋友交往之異常行止。且上訴人2人赴日旅遊期間於公眾場所之舉動，亦無逾越一般朋友分際或予人特別親暱之感，亦敘如前，而無從推論其等同住一房係為遂行婚外性行為。佐以乙○○之配偶遲秉治於上訴人2人赴日前、赴日期間及返台後，始終未曾質疑上訴人2人有逾矩行徑；於附帶上訴人經由Line通訊軟體傳送上訴人2人於日本旅遊期間之照片（即原審審訴字卷第46頁上、下方及第44頁上方之3紙照片），一再質問對上訴人2人共同赴日之想法，仍表無所疑慮，甚至如常偕同乙○○參加與甲○○等友人之共同聚會，或至甲○○父親之靈堂陪伴守靈（見本院卷第60-68、195頁）。徵諸常情、事理，倘上訴人2人共同侵害遲秉治婚姻之圓滿安全及幸福，縱遲秉治與甲○○為莫逆之交，亦當不致如此回應。
㈦綜上，附帶上訴人所舉證據並無法證明上訴人2人有共同侵
害其基於配偶關係之身分法益之行為；上訴人2人均為有配偶之人，同團赴日旅遊並同住一房，固非常態，惟其等就此違常事實已為合理之說明及舉證，無從將之與社會常見之婚外不正常往來為相同評價，或進認其等有侵害附帶上訴人婚姻圓滿安全及幸福之舉。附帶上訴人主張上訴人2人共同侵害其基於配偶關係之身分法益且情節重大，無以為採。
五、從而，上訴人既2人既無共同不法侵害附帶上訴人基於配偶之身分法益之行為，附帶上訴人依民法第184條第1項、第
185條第1項前段、第195條第1項前段、第3項規定，請求上訴人連帶賠付附帶上訴人40萬元（原判決命給付20萬元+上訴聲明請求再為給付20萬元）本息，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分中之20萬元本息，命上訴人2人連帶給付，並依職權為假執行及附條件免假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至其餘不應准許部分，原審駁回附帶上訴人之請求，理由與本院雖有不同，結論尚無二致，仍應予維持，附帶上訴人就此部分，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國108年8月14日
民事第二庭
審判長法官黃國川
法官黃宏欽法官甯馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國108年8月14日
書記官王秋淑