裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年原簡上字第7號刑事判決
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：違反保護令罪等
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度原簡上字第7號上訴人即被告 伍興奮 選任辯護人 陳富勇 法扶律師上列上訴人即被告因違反保護令罪等案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國109年7月24日109年度原簡字第35號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第12361、12362號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、伍興奮與乙○○於後揭行為時為夫妻關係，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係。伍興奮前因家庭暴力行為，經臺灣高雄少年及家事法院於民國108年7月31日核發108年度司暫家護字第117號民事暫時保護令，裁定伍興奮不得對乙○○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得對乙○○為騷擾行為，並經警於108年8月5日19時20分許執行上開裁定，經伍興奮於高雄市政府警察局旗山內分局保護令執行紀錄表上親筆簽名。伍興奮收受上開保護令並知悉該保護令之內容後，於上開保護令有效期間內分別為下列行為：
（一）於108年10月5日23時許，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處（下稱系爭住處）與友人飲酒後，因懷疑乙○○外遇而與乙○○發生爭吵，竟基於違反保護令及恐嚇之犯意，以三字經辱罵乙○○，並手持西瓜刀朝乙○○追逐並揮舞，對乙○○為精神上之不法侵害行為，致乙○○心生畏懼而生危害於其生命、身體之安全，並以此方式對乙○○實施不法侵害行為，而違反上開保護令裁定。
（二）於108年10月9日20時許，在其系爭住處內，見乙○○在把玩手機，懷疑乙○○有外遇之行為而心生不忿，遂與乙○○發生爭吵，並基於違反保護令之單一犯意，先以三字經辱罵乙○○後，再接續以破壞系爭住處內電風扇1臺之方式，對乙○○實施精神上不法侵害之家庭暴力行為，而違反上開保護令。嗣因乙○○報警，經警方循線而查悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告伍興奮（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力（簡上卷第75頁、130及136頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實均具有關連性，並無證明力顯然過低之情形，認以之作為證據均為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自均得為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（警一卷及警二卷第1至3頁；偵一卷及偵二卷第27至29頁；審原易卷第101頁；簡上卷第71、129頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢及偵訊時指訴（警一卷及警二卷第5至7頁；偵一卷及偵二卷第22至25頁）、證人伍○凱、伍○均（各為91年及00年生，年籍詳卷）於警詢及偵訊時之證述（警一卷及警二卷第9至10頁；偵一卷及偵二卷第21至25頁）情節大致相符，並有高雄市政府警察局旗山分局108年10月6日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、系爭住處現場照片及西瓜刀照片共7張（警一卷第17至23頁、33至39頁）、臺灣高雄少年及家事法院於108年7月31日核發之108年度司暫家護字第117號民事暫時保護令、高雄市政府警察局旗山分局108年8月5日保護令執行紀錄表（警一卷第25至29頁；警二卷第21至25頁）、108年10月6日及同年月9日之家庭暴力通報表（警一卷第31至32頁；警二卷第27至28頁）等附卷可稽，並有西瓜刀1支扣案可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應得作為認定事實之基礎。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告行為後，刑法第305條已於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，因刑法第305條於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法僅將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，尚無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時即修正後刑法第305條規定。
（二）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1款定有明文。又按家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2條第4款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1款規定，自無庸再論以同條第2款規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第
9號意旨參照）。查被告與告訴人案發時互為配偶，有被告之個人戶籍資料在卷可參（審原易卷第17頁），是被告與告訴人核屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。被告已知悉本件保護令之內容，仍以三字經辱罵告訴人、持西瓜刀追逐並揮舞及恣意毀壞電風扇，堪認被告本案各次行為，非僅是使被害人心裡感到不快、不安之「騷擾」行為，而是足使被害人心生痛苦並惡性傷害其自尊之精神上不法侵害行為，核亦屬家庭暴力防治法第61條第1款所規定之「家庭暴力」行為。
（三）故核被告如事實一(一)所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪及刑法第305條恐嚇危害安全罪；如事實一(二)所為，則係犯家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪。又被告於事實一(一)、（二）所示同次犯行間之時、地密接，主觀上係本於相同之情緒，客觀上亦係肇因於同起衝突事件，犯罪目的及侵害法益均相同，在刑法評價上自難以強行分割，應合為包括一行為予以評價而各論以接續犯。再被告於事實一（一）所為，係以一行為犯違反保護令罪及恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以違反保護令罪處斷。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（四）被告前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經臺灣高雄地方法院以105年度原交簡字第87號判決判處有期徒刑2月確定，於106年5月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見簡上卷第147頁），被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。惟被告前案所犯與本件所犯各罪之罪質均屬不同，犯罪態樣亦屬有別，且審酌本件被告所犯主要屬家庭暴力或違反保護令之行為，核屬家庭成員間之不法侵害，難認與上開前科間具有同質性，亦難認被告有何特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，基於罪刑相當原則及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、駁回上訴之理由：
（一）被告及其辯護人雖主張前揭事實一（一）部分，被告於案發當時有因飲酒而致其辨識能力顯著減低之情，主張有刑法第19條第2項規定減輕其刑適用等語（簡上卷第17頁及
71、144頁）。惟按刑法第19條有關行為人刑事責任能力之規定，係以行為人確有精神障礙或其他心智缺陷等生理因素，導致辨識其行為違法之能力（是非辨別能力），或依其辨識而行為之能力（行為控制能力），因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果為斷，並依行為時之狀態定之，由法院本其調查證據之結果，加以判斷。而行為人對自我行為之衝動控制能力或情緒管理能力，縱嫌不足，僅屬行為人之性格、素行或生活方式等情狀，究非判斷犯罪成立與否或罪責有無之標準，如其行為時之心理結果，無論辨識能力、控制能力均無不能、欠缺或顯著減低之情形時，仍應負完全之責任，並無同條第1項不罰或第2項得減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4927號判決意旨參照）。查本件原審判決已依卷內證據資料，即被告於偵訊時就案發過程供陳：我有罵乙○○並有拿西瓜刀出來，現場除了告訴人乙○○外還有伍○均、伍○凱及其他人在，他們看到我拿西瓜刀出來後，他們就跑掉了，乙○○跑到別人家去躲等語（偵一卷第28頁），認定被告於案發時對於自己所為持刀等案發情形仍有相當認知，參以經檢察官進一步詢問被告爭執起因及當時認知情形，被告則陳稱：「（問：你們發生口角原因為何？）因為乙○○有外遇，我有他們親密的照片，我氣不過就與她發生口角爭執....（問：當時你是否知道你在做什麼事情？）我大概知道，我有因為上開原因與乙○○發生爭執，我拿刀出來後，我知道大家有嚇走....（問：當天你喝完酒後，你是否知道你在幹嘛？）我大概知道....我的意識沒有完全喪失...」（偵一卷第28頁）， 益徵 被告對於案發時之情形仍有意識，且可明確陳述其與告訴人發生口角爭執之原因，足認被告於案發前縱有飲酒，然尚不足以影響其犯案時之精神或心智狀況等情。則原審判決就此既已有所論斷說明，且所認無違法或不當之處，自無違誤可言。至辯護意旨雖以被告於偵查中同時供述其與告訴人發生爭執後即至屋內，出來時手裡就多了一把刀，不知從何而來，僅記得拿刀出來後，眾人嚇跑，自己往前跑就跌倒等語，及證人伍○均、伍○凱均證稱案發當時被告已喝酒喝茫、酒醉情緒不穩而持刀追逐告訴人等語，據以主張原審判決未適用刑法第19條第2項減刑而有違誤。惟查：證人即告訴人乙○○及證人伍○均、伍○凱雖警詢或偵查中證稱被告當時喝醉酒情緒不穩、神智已不清醒，懷疑乙○○外遇而起口角爭執；被告當時跟朋友在家裡喝酒，喝滿多的，發生衝突時被告已經喝茫了，他應該沒有意識了，因為他隔天完全忘記這件事等語（警一卷第6頁、第10頁；偵一卷第22至23頁），然前揭證人證述旨在證明被告案發當時係飲酒後所為及其等見聞被告當時之情緒與言行；而渠等所證稱被告當時意識情形部分，主要乃根據被告案發時飲酒多寡及案發後恍若無事表現所為之判斷，惟被告案發後於偵查時既仍得敘明當時爭執緣由及持刀追跑過程，顯見被告對於自身所為持刀恐嚇之情節，於行為時仍具有相當認知及辨識能力，則依證人前揭所證，僅得證明被告飲酒後有所情緒不穩或衝動之情，均尚不足證明被告行為時已因酒醉而致其是非辨別能力及行為控制能力有所欠缺或顯著減低，自不足執為有利被告之認定。故整體而言，被告於行為當時縱因飲酒後一時衝動、自我控管能力受影響，但仍對於外界事物有相當知覺判斷及自由決定之意思，尚未達到辨識行為或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著降低之情形，揆諸前揭說明，自難認有刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用。上訴意旨就此部分指摘原審未予適用前揭規定減刑，有所違誤等情，核非可採。又被告於行為時之辨識或控制能力並未因受酒精影響而欠缺或顯著降低，被告就事實一（一）所為主要乃因其自身衝動所引起，本即無刑法第19條第1、2項減免其刑規定之適用，業如前述，則被告所為是否屬原因自由行為，尚無礙於前揭責任能力之評價，附此敘明。
（二）刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。另按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判決意旨可供參照。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨供參）。被告及辯護人雖另稱：原審判決漏未審酌被告乃因不滿告訴人乙○○有與他人逾越男女正常交往關係行為之犯罪動機、及犯罪時所受刺激等情，量刑過重，並提出相關LINE對話紀錄、乙○○懷孕之超音波照片及另案訴請離婚之陳報狀供參（審原易卷第121至122頁；簡上卷第25至28頁）。原審於事實欄均已敘明被告乃因懷疑乙○○有外遇而心生不滿、口角爭執等情，並以被告各該違反保護令犯行罪證明確，而適用家庭暴力防治法第61條第1款規定論處，並審酌「被告明知保護令之內容及效力，竟仍無視於此，逕對告訴人實施前揭精神上不法侵害行為，所為實屬不該。然考量被告犯後坦承犯行，且與告訴人成立調解，告訴人並表示願意原諒被告，請求對被告從輕量刑等語，有本院調解筆錄及刑事陳述狀在卷足憑（見審原易卷第93至95頁）；兼衡被告各次違反保護令之情節、手段方式、侵害告訴人法益之程度，暨被告自 陳學歷 為國中畢業、從事板模工作、月收入新臺幣（下同）18,000元、經濟狀況不佳、有3個小孩需其扶養之家庭及經濟生活狀況等一切情狀（審原易卷第102頁）」等一切情況，分別量處拘役40日及30日，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，再定應執行拘役55日，並諭知同上之易科罰金折算標準，復認被告所有供事實一（一）犯行所用之扣案西瓜刀1支，應依刑法第38條第2項前段規定，於該罪名項下宣告沒收，核其認事用法及關於沒收犯罪工具部分之認定均無違誤。上訴意旨雖以原審漏未審酌被告犯罪動機及所受刺激而有量刑過重之情為由，提起上訴求予撤銷改判；惟原審既已於事實欄敘明被告上開犯罪動機、爭執經過及起因，並審酌被告本案違反保護令之情節及嗣後已與告訴人達成和解、家庭經濟狀況不佳、家中尚有3名子女待其扶養等情，量刑如上，應已就被告所為之動機及所受刺激加以審酌，而被告所提出之告訴人另案離婚案件民事陳報狀中乙○○既否認有何婚外情或外遇之情，復稱相關LINE對話紀錄僅為友人間玩笑之語，則難以被告前揭提出之證據資料逕為其所為之正當化事由。故依前所述，原審量刑既已審酌相關法定量刑因素而無違法不當之情，原則上自應予尊重。從而，上訴意旨執前詞主張原審未審酌其犯罪動機及犯罪時所受刺激，指摘原審量刑過重，經核亦屬無據。
五、綜上所述，被告提起上訴，仍執前開情詞對原審已妥為認定之情節再行爭執，並對於原審量刑裁量之適法行使，持己見而為不同之評價，據以指摘原判決不當，自無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官梁詠鈞提起公訴，檢察官駱思翰到庭執行職務。
中華民國110年1月14日
刑事第七庭審判長法官陳薏伩
法官林筠法官羅婉怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年1月14日
書記官黃盈菁附錄本案論罪科刑之法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。