裁判字號：臺灣士林地方法院95年易字第828號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度易字第828號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第3557號），本院內湖簡易庭認為不宜以簡易判決處刑，簽移刑事庭改依通常程序審理（95年度湖簡字第97號），本院判決如下：
主文甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之「大世界小 瑪莉 變異體」電子遊戲機壹臺（含IC板壹塊）及賭資新臺幣肆仟貳佰貳拾元，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以民國93年度簡字第277號判處拘役50日，如易科罰金以銀元300元折算1日，緩刑2年，於93年10月18日確定，嗣經本院於94年9月5日撤銷上開緩刑之宣告，於94年10月13日易科罰金執行完畢。又因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以94年度士簡字第268號判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日，於94年6月6日確定，並於同年6月29日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎甲○○猶不知悔改，明知未依電子遊戲場業管理條例第15條之規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟以新臺幣（下同）2,
000元，向不知名之第三人購買「大世界小瑪莉變異體」電子遊戲機暨電動賭博機具1臺（含IC板1塊），並基於與不特定人賭博財物之概括犯意，自95年2月20日起，將上開賭博性電子遊戲機臺擺放在臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○號
1樓，其所經營公眾得出入之答對理髮廳（兼營檳榔攤），連續與不特定人賭博財物，參與賭博之人，每次以硬幣10元投入機臺內，以5元押1注之方式賭博，若押中則機臺累積倍數不等之分數，賭客並可以機臺內累積之分數，逕由機臺兌換現金而自退幣孔退出，若未押中則賭金由機臺沒入歸甲○○所有，以此不確定之或然率決定財物之得喪。嗣同年2月26日晚上6時20分許，經警據報前往上址查獲，除於賭博性電子遊戲機內扣得賭資10元硬幣422枚，共計4,220元外，並扣得上開賭博性電子遊戲機1臺（含IC板1塊）。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，本院內湖簡易庭認為不宜以簡易判決處刑，簽移刑事庭改依通常程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認於上揭時、地，在其所經營公眾得出入之答對理髮廳（兼營檳榔攤）內，放置有「大世界小瑪莉變異體」電子遊戲機1臺之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯行，辯稱：伊擺放上開機臺在店內是供自己打玩，每天晚上大約玩500元左右，沒有對外營業，並不是供客人玩，且伊擺放上開機臺之位置很明顯，若係供客人玩，警察一進來就會發現，至於機臺裡面的錢，部分是自己玩而投入，部分是放置客人購買飲料的錢，警察到場時，機臺也沒有插電使用云云。惟查：
㈠被告所經營位於臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○號1樓之答
對理髮廳（兼營檳榔攤）係公眾得出入之場所，並無申請營利事業登記證，自95年2月20日起，擺放「大世界小瑪莉變異體」電子遊戲機具1臺，於同年2月26日晚上6時20分許，在上址為警查獲，查獲時靠近櫃檯內側之冰箱旁邊放置有上開電子遊戲機1臺，經插電測試後，該機臺確能正常運作，並於機臺內查獲10元硬幣422枚，共計4,220元之事實，業據被告供陳在卷，復經證人即當場執行臨檢職務之臺北縣政府警察局汐止分局偵查隊隊員乙○○於本院審理時結證屬實，復有現場臨檢紀錄表、現場位置圖2張、現場照片15張在卷可證，復有「大世界小瑪莉變異體」電子遊戲機1臺（含IC板1塊）、在機臺內起出之10元硬幣共計4,220元扣案可供佐參，此部分事實洵堪認定。
㈡查證人乙○○於本院審理時結證稱：係因接獲線民檢舉曾至
被告店中打玩上開電子遊戲機，所以警方才至被告店中執行臨檢，但所查獲之電子遊戲機比較特殊，需拉開抽屜才會看到螢幕，而當時因抽屜有拉開一點點，所以才會發現上揭電子遊戲機，被告一開始說機臺壞掉了， 伊才 插電測試，可以正常運作，退幣孔是正常的，被告又改稱是自己在玩的，至於所查扣之賭資10元硬幣422枚，共計4,220元，皆係由被告拿鑰匙打開機臺始退出到抽屜內，並非打開機臺抽屜就有這些錢等語在卷，衡諸證人乙○○身為公職，與被告素昧平生，且以證人身分具結作證，在負擔偽證罪處罰之心理壓力下結證綦詳，諒無設詞誣陷之必要，且線民所檢舉情形與現場事實一致，本院自得採為佐證，據上可知，上開電子遊戲機係擺放於店中櫃檯內側，並不明顯，且抽屜若非已經拉開，他人實無從自外觀得知其為電子遊戲機，顯見被告係因前已遭警2次查獲，始購入該可隱匿之電子遊戲機，否則系爭電子遊戲機若真供被告自己打玩，理應無需如此藏匿為是，故被告辯稱：伊擺放上開電子遊戲機臺在店內是供自己玩，並不是供客人玩，因伊擺放上開機臺之位置很明顯，若係供客人玩，警察一進來就會發現云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢被告復辯稱：上述電子遊戲機裡面的錢，部分是自己每天大
約玩500元而投入，部分是放置客人買飲料的錢云云。惟被告若自己打玩系爭電子遊戲機，而每天投入約500元之硬幣，自95年2月20日起至95年2月26日遭警查獲時止共6晚，理應只投入約3,000元，為何於該電子遊戲機臺內查獲高達4,220元，且均為10元硬幣，雖被告辯稱有部分零錢是放置客人買飲料的錢，惟系爭電子遊戲機內所置放之零錢，皆需由被告拿鑰匙打開機臺始能退出，並非打開機臺抽屜就能看到錢等情，業經證人乙○○證述綦詳，且觀之被告販賣飲料，理應有時常拿取零錢之必要，而被告將客人購買飲料之零錢置放在該電子遊戲機內，若欲拿取零錢，尚需以鑰匙打開退幣，始能取得電子遊戲機內之零錢，如此大費周章，實與常理有違，綜上所述，上開電子遊戲機應係供不特定之人賭博之用，而非僅供被告自己打玩，至為灼然。本件事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段、第15條分別定有明文。而所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違，最高法院著有90年臺非字第276號判例可資參照。因之被告在其所經營之公眾得出入之答對理髮廳內擺設電子遊戲機1臺，與不特定人賭博財物，雖非專營電子遊戲場業，且未具相當之規模，惟被告既未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記後即經營之，業經證人乙○○結證在卷，揆諸前揭法條及判例之意旨，被告自已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應成立電子遊戲場業管理條例第22條之罪。查被告自95年2月20日起至同年2月26日經警查獲止，未辦理營利事業登記經營電子遊戲場業，核其犯罪性質，應為繼續犯，僅成立一電子遊戲場業管理條例第22條之罪，被告在上址其所經營公眾得出入之答對理髮廳，放置有「大世界小瑪莉變異體」賭博性電子遊戲機1臺，供不特定人賭博財物，並犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。
三、新舊法比較：按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964號判例意旨參照）。
經查：
㈠罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀
元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第
5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
㈡又被告行為後，刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結
果之行為犯他罪名」之規定，於94年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日起施行，亦即修正後之刑法，已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形，被告所犯之數罪，應按其具體情形論罪。查被告所犯上開電子遊戲場業管理條例第22條之罪與刑法第266條第1項前段之罪，其行為、時間均屬各別獨立，但有原因、結果之牽連關係，若適用修正前之規定，顯較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第55條後段之規定，從較重之電子遊戲場業管理條例第22條規定處斷。聲請簡易判決處刑意旨認被告所犯2罪係想像競合關係，尚有未洽。
㈢易科罰金之折算標準及期限，新刑法於95年7月1日施行後
，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律自明。修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟新修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，經綜合比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依上開修正前之刑法規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，被告所犯本案，以修正前刑法較有利於被告，應一體適用修正前刑法。
㈤又被告行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢
，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。
」，惟修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」本件被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5年內再故意犯本件電子遊戲場業管理條例第22條之罪，屬有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，參照最高法院95年11月7日第21次刑庭會議決議意旨，無刑法第2條第1項比較適用之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
四、爰審酌被告前有2次違反電子遊戲場業管理條例案件前科，竟又再犯，固屬不是，惟本案陳列賭博性電子遊戲機時間不長，數量僅1臺，機臺內之賭資為4,220元，均較前次犯行情節為輕，檢察官蒞庭時雖求處有期徒刑6月，惟衡量本條之法定刑度為1年以下有期徒刑，認判處有期徒刑3月，若易科罰金，需繳納8萬1,000元，以一般小康之家而言，金額非少，若無力繳納，則須入監服刑，非僅被告個人喪失自由，其家庭亦付出經濟上及情感上之代價，並審酌其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項規定諭知易科罰金之折算標準，深切期待被告經此偵、審教訓，一改前開行為，始不枉費本院量刑時斟酌再三之苦心。另新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中修正後刑法第57條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同條第8款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準，修正後同條第8款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第2條第1項規定之適用，併此說明。
五、按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。扣案之賭博性電子遊戲機「大世界小瑪莉變異體」1臺（含IC板
1塊）及於前開機臺內扣得之賭資4,220元，係被告當場賭博之器具及於賭檯即器具內之財物，均應依刑法第266條第
2項，不問屬於被告與否，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第266第1項前段、第2項、第47條第1項，修正前刑法第55條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官黃德松到庭執行職務。
中華民國96年1月25日
刑事第六庭審判長法官李育仁
法官許辰舟法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官柳瑞宗中華民國96年1月25日附錄本案論罪科刑法條之依據：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條第1項前段（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。