裁判字號：智慧財產法院103年刑智上訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第47號上訴人即被告 江榮芳 上列上訴人即被告江榮芳因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院102年度智訴字第23號，中華民國103年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第2287
2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江榮芳、○○○為伴唱機之出租業者，○○○則為坐落○○市○○區○○○號之內湖歡唱店負責人。緣○○○於民國10
2年5月15日，經由江榮芳及○○○向弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）承租型號MDS-655號之電腦伴唱機，江榮芳、○○○均明知，日牽掛夜孤單、卡將喲、江山美人、等待有情天、心甘永遠是你的、雪中花、 感謝天 等7首歌曲（下稱系爭歌曲），為型號MDS-655號電腦伴唱機之獨家歌曲，其他廠牌伴唱機並未獲得授權，且系爭歌曲為優世大科技有限公司（下稱優世大公司）享有著作財產權之音樂著作，未經優世大公司之同意或授權，不得擅自以重製、出租之方法侵害其著作財產權。因○○○所經營之內湖歡唱店已有一臺金嗓伴唱機，○○○因此將其所承租之型號MDS-
655號電腦伴唱機退回予○○○。詎江榮芳、○○○未經優世大公司之同意，竟共同基於意圖出租擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯意聯絡，由○○○每月向○○○收取新臺幣（下同）9,000元之租金，繼而將江榮芳所提供包含系爭歌曲，灌錄於內湖歡唱店之上揭金嗓伴唱機內，提供予不特定顧客消費點唱，江榮芳從中抽取3,500元之代價，以此方式侵害優世大公司之著作財產權。嗣經優世大公司人員於102年8月8日、9日自行前往上揭內湖歡唱店點唱蒐證後發現，報警查獲。
二、案經優世大公司訴由臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人○○○、○○○於偵查向檢察官所為陳述有證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人，包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等人，所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質固均屬傳聞證據。惟檢察官依據刑事訴訟法規定，代表國家偵查犯罪與實施公訴，應對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、鑑定人均應具結。是檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，有遵守法律規定者，當不致違法取供，可認其可信度極高。參諸刑事訴訟法未規範，檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時，未經被告進行詰問者，仍有證據能力（參照最高法院96年度台上字第2786號刑事判決）。
準此，被告以外之人，前於偵查中有具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，經釋明顯有不可信之情況之理由，其不得以證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，遽指證人於偵查中之陳述不具證據能力。所謂不可信性情況，係指法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況。如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。
(二)本案原審共同被告○○○、○○○於檢察官偵查時分別以證人之身分作證（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第22872號偵查卷第22至23、25至26、29至31、33至35頁，下稱偵字第22872號卷），經檢察官分別告以具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，渠等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況，致妨礙自由陳述等顯不可信之情況所為，被告江榮芳、○○○、檢察官復於原審審理中表示對上揭共同被告以證人身分所為證述並無意見，當事人之對質詰問權已獲保障。職是，原審共同被告○○○、○○○於偵查中以證人身分所為之證述，自具有證據能力。
二、非供述證據有證據能力：
(一)按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查本案卷附之臺北市政府營利事業登記證（見臺中縣警察局烏日分局刑案偵查卷宗第15頁；下稱警詢卷）、被告個人戶籍資料與完整姓名查詢結果（見原審卷第11至13頁），均為公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
(二)本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其餘證據資料之證據能力（見本院卷第150至153頁）。經本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之4第3款、159條之5第2項規定，自得作為證據。
三、案發現場照片有證據能力：照相機拍攝之照片，係依機器之功能攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，非「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」範圍，其有無證據能力自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（參照最高法院97年度台上字第3854號刑事判決）。查卷附之內湖歡唱102年8月8日、8月9日蒐證照片（見警詢卷第22至32頁）、臺中市政府警察局烏日分局偵查隊偵辦「內湖卡拉OK」涉嫌著作權法案現場照片（見警詢卷第52至63頁），係基於照相機之機器功能作用拍攝當時實際形貌所形成之圖像，均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差，如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等。故上揭照片屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。況檢察官、被告均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經原審、本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
(一)系爭歌曲為音樂著作，均係經豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）授權於瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）發行營業用伴唱MIDI，獨家使用於MDS-655電腦伴唱機內，並分別於授權期間內，專屬授權於告訴人優世大公司於中華民國內享有關於營業場所之重製、出租等權利之事實，有臺北市政府營利事業登記證、豪記公司專屬授權予優世大公司之專屬授權書（見警詢卷第15至18頁）附卷可證。本案復有卷附之內湖歡唱之102年8月8日、8月9日蒐證照片、瑞影MDS-655電腦伴唱機與金嗓電腦伴唱機之周邊設備使用差異圖表、臺中市政府警察局烏日分局偵查隊偵辦內湖卡拉OK涉嫌著作權法案現場照片、優世大公司之蒐證報告表、MDS-
655電腦伴唱機之產品型錄等件（見警詢卷第32、40、43至
50、52至63頁）附卷可證。職是，系爭歌曲為音樂著作，為豪記公司授權於瑞影公司發行營業用伴唱MIDI獨家使用於MDS-655電腦伴唱機內，分別於授權期間內，專屬授權於告訴人優世大公司在中華民國內享有關於營業場所之重製、出租等權利之事實，足堪認定。
(二)訊據被告江榮芳固不否認於102年8至9月間在共同被告張○○○所經營之內湖歡唱店，所擺放之金嗓伴唱機中所灌入之系爭歌曲為其所有，惟矢口否認有違反著作權法之犯行，並辯稱：豪記公司將系爭歌曲授權給弘音公司及優世大公司，而其以每個月3,500元之價格向弘音公司之經銷商華威影音科技有限公司（下稱華威公司）之 郭力維 承租MDS-655電腦伴唱機，共同被告○○○亦以3,500元向其承租，本人因此將MDS-655電腦伴唱機及2本歌本交予○○○，○○○就將MDS-655電腦伴唱機出租予店家，其並不認識店家○○○。○○○嗣後向其表示前揭MDS-655電腦伴唱機壞掉，向其借用1部伴唱機，其遂將自己所有庫存之金嗓伴唱機1部借予○○○使用，至於該部金嗓伴唱機內之系爭歌曲之版權，其係向寶徠企業社之 李和平 所購買，李和平當時沒有交付書面證明，僅交付磁片，其已無印象系爭歌曲為何人所灌，○○○向其借用前揭金嗓伴唱機時，其不知該伴唱機中是否有系爭歌曲，亦不知○○○要拿至何處使用，故不知○○○將該部金嗓伴唱機拿至內湖歡唱店使用，其將金嗓伴唱機借予○○○時，有告訴○○○要作切換，○○○應知悉要切換。其有按月給付3,500元租金予華威公司，郭力維既然是華威公司負責人，不知為何代理優世大公司從事取締，其未無違反著作權法云云（見原審卷第33至34、90至92、131頁）。
(三)被告上訴意旨亦稱：其按月交付弘音公司之經銷商華威公司負責人郭力維3,500元，作為承租MDS-655交付予○○○使用，並無從中獲利。被告向華威公司所承租之MDS-655電腦伴唱機，其中有優世大公司之系爭歌曲，並未提供系爭歌曲予原審共同被告○○○，故無侵害著作權之情事云云。經本院審酌被告抗辯與上訴意旨，自應審究被告江榮芳是否犯著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自重製他人著作財產權罪（見本院卷第79頁之準備程序筆錄）。職是，本案主要爭執事項為被告江榮芳是否有與原審共同被告○○○，共同基於意圖出租擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯意聯絡，未經優世大公司之同意，由被告江榮芳提供系爭歌曲而灌錄於內湖歡唱店之上揭金嗓伴唱機內，以此方式侵害優世大公司之系爭歌曲之著作財產權，而成立共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權。
(四)共同被告○○○固於原審準備程序及審理中為認罪之陳述，且不否認金嗓伴唱機中不能有優世大公司之系爭歌曲，其有違反弘音公司規定之情形（見原審卷第34、66、89、132頁）。惟辯稱：其自102年5月間起，以每月3,500元之租金向江榮芳承租上揭弘音公司型號MDS-655電腦伴唱機，再轉租予○○○，電腦伴唱機有優世大公司之歌曲，因該弘音公司MDS-655電腦伴唱機壞掉，其將該部電腦伴唱機送修，其想說○○○要作生意，江榮芳向其說金嗓伴唱機裡灌有優世大公司之系爭歌曲，其始向江榮芳借用1部金嗓伴唱機，交予○○○應急，至於該部金嗓伴唱機裡為何有優世大公司之系爭歌曲，則要問江榮芳，其不知該金嗓伴唱機有系爭歌曲，其擅自將非上揭型號MDS-655電腦伴唱機之金嗓伴唱機交予○○○使用，雖違反弘音公司之規定，然優世大公司有收受其所繳付之租金，屬合法之對價關係，未侵害著作財產權云云（見原審卷第32、33、34、92、131頁）。惟查：
1.原審共同被告○○○於102年9月12日警詢時自白供稱：其店內所有之機檯設備，均為自行購買，有關歌曲部分，其請○○○幫忙灌製；○○○於102年5月15日要求本人承租瑞影公司擁有之MDS-655電腦伴唱機視聽設備，因本人已有金嗓伴唱機與視聽設備，其不想再承租，其請○○○取回，其雖未使用該公司之電腦伴唱機，然○○○仍每月幫忙灌製歌曲在其所有之金嗓伴唱機內等語。職是，可知原審共同被告○○○雖未經由原審共同被告○○○承租瑞影公司所有之MDS-655電腦伴唱機，然原審共同被告○○○仍每月幫忙灌製歌曲至原審共同被告○○○所有之金嗓伴唱機內。
2.原審共同被告○○○於102年9月12日警詢時供稱：警方所調查涉嫌違反著作權法之系爭歌曲，是○○○所灌製，其不確定是何次灌製，其僅知道係今年，警方當場點播系爭歌曲後，發現系爭歌曲是由金嗓電腦伴唱機所播放出來等語甚詳（見警詢卷第2至3頁）。核與其於102年11月14日在偵查中以證人之身分具結證稱：本案扣案電腦伴唱機是江榮芳向本人推銷機器，灌歌是○○○所為，其每月要付9,000元，從今年5月間開始。當時其有請○○○取回瑞影公司之電腦伴唱機，因其已有金嗓電腦伴唱機。其雖要求○○○取回瑞影公司之電腦伴唱機，然請求幫忙將瑞影公司機器之歌曲灌錄至金嗓伴唱機，○○○每月會持卡片至本人處灌歌等語相符（見偵字第22872號卷第22頁背面）。原審共同被告○○○復於102年11月26日之偵查中以證人之身分具結證稱：店內被查獲之金嗓伴唱機為其所有，是2年前所購買，系爭歌曲是其每月付9,000元租金，由○○○幫忙灌錄，渠等間有簽訂出租合約書。○○○有搬1臺弘音之伴唱機予本人，其有向○○○表示不要放在店內，因其還要保管，丟掉要賠償，且店內已有1臺，不需要2臺，因金嗓與弘音不能並用。
倘有新歌，○○○會來灌錄，其知道系爭歌曲是要提供店內客人唱歌所用，唱1首要投10元，且伴唱機旁設有投幣孔。
弘音之機器在本人處，被查獲前是在○○○處，而我在承租弘音機器後，○○○就主動將弘音之歌曲灌至金嗓伴唱機，並把弘音之伴唱機置放在本人處，因店內僅需要1臺，不要
2臺，其就要求○○○協助保管弘音公司之機器等語明確（見偵字第22872號卷第29至30頁）。準此，因原審共同被告○○○所經營之內湖歡唱店已有一臺金嗓伴唱機，故○○○將其所向被告江榮芳與原審共同被告○○○所承租之型號MDS-655號電腦伴唱機，雖退回予○○○，然○○○將系爭歌曲灌錄至內湖歡唱店之金嗓伴唱機內。
3.原審共同被告○○○於102年9月12日警詢時自白供稱：內湖歡唱店內所擺放之電腦伴唱機有金嗓電腦伴唱機、弘音MDS-655電腦伴唱機、美華伴唱機、大唐伴唱機等機種。經優世大公司法務專員○○○蒐證後，發現灌製在○○○所經營內湖歡唱店電腦伴唱機內之系爭歌曲，未經優世大公司授權及同意，即公開在店內之公開場合，利用電腦伴唱機播放，供不特定人演唱、營利，均為本人灌製在該店內之弘音MDS-
655電腦伴唱機內，系爭歌曲為江榮芳交予本人所灌製，相關版權問題要問江榮芳始知道。○○○確實未使用MDS-655電腦伴唱機之機臺，因其怕遺失，故本人取回代為保管，系爭歌曲為江榮芳將歌曲之記憶卡交予本人後，由本人將系爭歌曲記憶卡插至○○○所有金嗓伴唱機，供不特定人消費點唱等語甚詳（見警詢卷第6至7頁）。職是，足證被告江榮芳提供有系爭歌曲之記憶卡予原審共同被告○○○，再由○○○灌製至原審共同被告○○○之金嗓伴唱機等事實，堪予認定。
4.原審共同被告○○○雖事後改口辯稱：其因出租予被告○○○之MDS-655電腦伴唱機損壞需修理，始向被告江榮芳借用金嗓伴唱機1臺提供予被告○○○使用，不知金嗓伴唱機內有系爭歌曲存在云云。然與原審共同被告○○○所為自白供述及具結證述不符，亦與其本身於警詢時之自白供述有異，顯係事後避重就輕之詞，無足採信。參諸被告江榮芳於102年9月24日警詢時供稱：其不清楚照片之伴唱機廠牌，自照片未看到有MDS-655電腦伴唱機在裡面等語（見警詢卷第10頁）。被告江榮芳除未曾提及有提供金嗓伴唱機予原審共同被告○○○使用之情形外，亦未指稱內湖歡唱店之照片中有其自身所提供借予被告○○○之金嗓伴唱機存在。 益徵 被告江榮芳及原審共同被告○○○事後辯稱因出租予原審共同被告○○○使用之弘音MDS-655電腦伴唱機損壞，始由○○○向被告江榮芳借用金嗓伴唱機1臺予○○○使用云云，確為臨訟卸責之詞，不足採信。況卷附之內湖歡唱102年8月8日、8月9日蒐證照片、內湖卡拉OK現場照片（見警詢卷第22至32、52至63頁），可知本案蒐證及現場照片，僅有金嗓伴唱機點歌簿，並無弘音公司之點歌簿，且現場點歌歌曲之編號與弘音公司編號不同，僅有金嗓伴唱機，益徵被告江榮芳及原審共同被告○○○上揭辯稱不實。
(五)按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權，著作權法第37條第1定有明文。縱使被告江榮芳與原審共同被告○○○所辯稱：係因出租予原審共同被告○○○使用之弘音MDS-655電腦伴唱機損壞，始由○○○向被告江榮芳借用金嗓伴唱機1臺予○○○使用為真。然查：
1.原審共同被告○○○所經營之內湖歡唱店，經由原審共同被告○○○、被告江榮芳向弘音公司承租MDS-655電腦伴唱機，依據卷附由被告江榮芳、原審共同被告○○○提供予原審共同被告○○○所簽訂之瑞影公司出租MDS-655電腦伴唱機予內湖歡唱之出租合約書第1項記載：合約標的名稱為MDS-
655電腦伴唱機1臺、機號N00698，承租期間自102年5月14日起至102年12月31日止，店名內湖歡唱，合約標的之置放地點為臺中市○○區○○路○○巷○號；第2項第4點載明：本合約標的嚴格禁止非法重製、盜錄、銷售、出租、公開上映、破解，或將違法產品與本合約標的作形式之連結、置入其他視聽產品等行為；第5項、其他事項第1點亦規定：本合約標的內含歌曲，以瑞影公司印製發行之點歌本及點歌頁為準，均取得各著作權人、著作權代理公司及唱片公司之營業用重製授權，倘有重製權之糾紛，均出租人負責處理（見警詢卷第51頁）。職是，參諸上揭合約書之約定，承租人不得擅自重製MDS-655電腦伴唱機內之伴唱歌曲，並置入其他電腦伴唱機內使用。
2.弘音公司於出租上揭MDS-655電腦伴唱機予承租人時，明確標示MDS-655電腦伴唱機內之歌曲係經取得合法著作財產權之授權，包括告訴人優世大公司享有著作財產權之系爭歌曲，亦明確標示承租人及MDS-655電腦伴唱機置放之地點，顯見不容許由他人以重製或他法侵害已取得著作財產授權之歌曲之情形，此與卷附瑞影公司聲明書、郵局存證信函等件內容相符（見警詢卷第41至42頁）。參諸經濟部智慧財產局（下稱智慧局）印製之電腦伴唱機重製灌歌著作權相關問題說明，載明電腦伴唱機業者及其經銷商，應注意各廠牌電腦伴唱機重製授權契約多數有針對特定廠牌機器之限制，應告知經銷商或購買人如欲灌錄他廠牌出版之歌曲，需另外取得重製權之授權，以免因灌歌造成侵害重製權而衍生法律糾紛等語（見臺中縣警察局烏日分局102年12月6日中市警烏分偵字第1020032674號卷第59頁）。準此，被告江榮芳、原審共同被告○○○為伴唱機出租之業者，應知悉縱有向弘音公司承租MDS-655電腦伴唱機，亦不得將其內之伴唱歌曲，置入其他廠牌之電腦伴唱機內使用甚明。被告江榮芳與原審共同被告○○○未取得優世大公司授權或同意之情形，擅自以重製之方法，將未經告訴人優世大公司授權之系爭歌曲重製在金嗓伴唱機中，提供予○○○使用，藉以此方式取得出租所得，屬侵害著作財產權，違反著作權法第91條第2項之規定甚明，顯見被告江榮芳此部分所辯，即無可採。綜上所述，被告江榮芳、原審共同被告○○○共同意圖出租，而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之事證明確，犯行均堪認定。
二、論罪科刑部分：
(一)核被告江榮芳所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。著作權法第91條第2項既係規定意圖出租而擅自重製他人著作之行為，按照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租重製他人著作之行為，吸收於擅自重製行為之中，自應專依著作權法第91條第2項意圖出租而重製之規定處罰，不另論以著作權法第92條之以出租方法侵害他人著作財產權罪（參照最高法院92年度台上字第1425號刑事判決）。職是，被告江榮芳所為成立著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。
(二)按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件；倘行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（參照最高法院87年度台非字第35號刑事判決）。被告江榮芳與原審共同被告○○○基於共同之謀議，而由○○○擅自重製如附表所示之伴唱歌曲供內湖歡唱店使用，被告江榮芳按月向○○○收取內湖歡唱店使用該等歌曲之費用。準此，被告江榮芳與原審共同被告○○○就違反著作權法第91條第2項犯行間，應論以共同正犯。
三、本判決結論：本案事證明確，本院審核原審認事用法，均無違誤。審酌被告江榮芳為伴唱機出租業者，雖任意侵害他人之著作財產權，造成著作財產權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽。然被告江榮芳僅有1次之重製行為，而擅自重製之歌曲數量為7首；兼衡被告江榮芳犯後未坦承犯行，且未與告訴人達成和解之犯後態度，暨其素行、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，並有警詢調查筆錄、戶籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為據（見警詢卷第9頁；原審卷第13頁；本院卷第13至23頁）。本院認原審判決量處被告江榮芳有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，原審之量刑堪稱允洽。職是，被告江榮芳不服原審判決而提起上訴，指摘原判決不當或有違法處，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國103年12月4日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官李維心法官林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國103年12月4日
書記官蔡文揚