臺灣桃園地方法院民事簡易判決
110年度壢簡字第1622號
原告 方力脩
方盈 之
方潔 如
方竟曉
共同
訴訟代理人 翁瑞麟 律師
莊劍郎 律師
訴訟代理人 徐智孟
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用新臺幣（下同）1,000元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按民事訴訟法第255條第1項但書第2款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。」經查，原告原起訴聲明為：「被告邱阿菊應將如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷。」嗣原告於民國110年8月23日以民事變更聲明狀變更被告為邱國治，並變更聲明為：「被告邱國治應將系爭抵押權登記予以塗銷（見本院卷第32頁）。」經核原告係變更被告為登記抵押權人即訴外人邱阿菊之繼承人，惟仍係請求塗銷系爭抵押權，其請求之基礎事實同一，其訴之變更應屬適法。
貳、實體部分
一、原告主張
原告均為附表所示土地（下稱系爭土地）之共有人，系爭土地前於53年間設定系爭抵押權。而系爭抵押權之權利人為邱阿菊，擔保債權額為23,000元（下稱系爭借款）。惟系爭借款已罹於時效，且訴外人邱阿菊於系爭借款消滅時效完成後之5年內未行使其抵押權，故系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。又訴外人邱阿菊已於99年12月26日死亡，被告為訴外人邱阿菊之繼承人，且未拋棄繼承。爰依民法第767條第1項之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：如上開變更後訴之聲明。
二、被告答辯
若原告主張系爭抵押權應予塗銷之原因為系爭借款業已清償，則原告應提出清償證明；若原告主張系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，則原告應負擔塗銷系爭抵押權之費用；被告並不清楚原告有無清償系爭借款等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告為系爭土地之共有人，且系爭土地於53年間設定系爭抵押權以擔保系爭借款等事實，有系爭土地登記謄本在卷可參（見本院卷第38至47頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、本院得心證之理由
（一）按民法第767條第1項中段規定：「所有人對於妨害其所有
權者，得請求除去之。」同法第125條規定：「請求權，
因15年間不行使而消滅。」同法第129條第1項規定：「消
滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、
起訴。」同法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其
請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後
，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」次按抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人嗣後死亡，其繼承人無由繼承已消滅之抵押權，是其繼承人無繼承抵押權之可言，但仍負塗銷抵押權登記之義務（臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第13號研討意見參照）。
（二）查系爭抵押權之存續期間為53年1月20日起至53年7月19日
止，有系爭土地登記謄本在卷可參（見本院卷第47頁）。
又民法中並無抵押權「存續期間」之規定，解釋上，此僅
係最高限額抵押權之確定期日，惟依常情而言，最高限額
抵押權之確定期日一般會相當或略長於所擔保債務之清償
期限；本件系爭抵押權之確定期日僅6個月，應可推知系
爭借款之清償期限係在53年7月19日前。又被告自陳不清楚原告有無清償系爭借款，亦未提出其就系爭借款之請求權有時效中斷事由之相關資料，應認系爭借款請求權之時效並未中斷。則依上揭規定，系爭借款請求權應於68年7月19日前，已因時效完成而消滅。
（三）次查系爭借款請求權之消滅時效完成後5年，為73年7月19日，被告並未舉證證明有於此前實行抵押權，是依上揭規定，系爭抵押權即已消滅。再查登記抵押權人邱阿菊既係於99年12月26日死亡，有除戶戶籍謄本在卷可參（見本院卷第35頁），揆諸上開說明，訴外人邱阿菊於系爭抵押權消滅後死亡，其繼承人即被告無從繼承已消滅之抵押權，惟仍負塗銷抵押權登記之義務，則原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，即有理由。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權宣告假執行，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，性質上不適於為假執行之宣告，本院爰不依職權宣告假執行，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並依職權確定訴訟費用額如主文第2項所示。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
中壢簡易庭法官周仕弘
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
書記官巫嘉芸
附表：
地號
收件年期及字號
登記日期
權利價值
設定權利範圍
登記權利人
桃園市○○區○○段○○○○段00000地號
53年中字第509號
53年2月1日
23,000元
全部
邱阿菊