裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第976號刑事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第976號上訴人即被告 許文照 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第103號中華民國104年6月3日第一審判決（追加起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第890號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許文照前於民國91年12月初某日，在臺中市○○路旁某夜市內，以新臺幣（下同）2萬元之代價，向姓名年籍不詳之人購得 貝瑞塔 玩具手槍（含彈匣）1枝、克拉克玩具手槍（含彈匣）1枝、小轉輪玩具手槍2枝、子彈半成品31顆、制式點38子彈1顆、火藥1包、底火100個、槍管5枝、轉輪2個等物後，攜回其當時位在臺中市○○路○○○巷○號11樓之
8住處，以工具將前揭貝瑞塔及克拉克玩具手槍換裝土造金屬槍管、將小轉輪玩具手槍去除轉輪彈倉及槍管內阻鐵，以此方式製造成可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍4枝；另以土造金屬彈殼加裝直徑約9mm金屬彈頭方式，製造可擊發、具殺傷力之子彈3顆；復以玩具金屬彈殼加裝口徑0.27吋之建築用彈及直徑約8.8mm金屬彈頭方式，製造可擊發、具殺傷力之子彈1顆。嗣於91年12月16日23時30分許，在臺中市○區○○路0段00巷0號前為警緝獲後，向警員自首前揭非法改造槍彈之事實，而接受裁判，並於翌日0時30分，帶同警方至其上開住處起出改造槍彈之工具及上開槍彈等物予以報繳（下合稱前案槍彈，上揭案件業為臺灣臺中地方法院92年11月5日92年度訴字第1770號刑事判決認許文照犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，處有期徒刑4年，併科罰金50萬元，於92年12月6日確定，下稱前案判決）。
二、許文照於取得前案槍彈時，向同一不詳之人同時購得仿BERE
TTA廠半自動手槍換裝土造金屬槍管製造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個，當時槍管內仍有螺絲阻鐵，未貫通）、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈5顆（子彈內均不含火藥），與前案槍彈一同攜回臺中市○○路○○○巷○號11樓之8住處後，即於改造前案槍彈之同時，併以電鑽貫通槍管螺絲阻鐵方式，將此處所述之手槍改造為具殺傷力之改造手槍1枝；另同時以直接裝填火藥至彈殼內之方式，將此處所述子彈改造成具殺傷力之非制式子彈5顆，並於製造完成後，將此部分槍彈另行藏放在臺中市○○區○○路○○號祖厝家中而為持有（此部分製造改造手槍及子彈犯行及迄92年11月5日前案判決宣示時為止之持有改造手槍、子彈行為，均為前案確定判決效力所及）。
三、嗣許文照於前案為警查獲時自首，然未一併報繳其藏放在臺中市○○區○○路○○號家中之槍彈，因而於前案判決宣示之翌日（即自92年11月6日）起，仍基於未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，非法持有此部分槍彈。迄於104年1月14日18時許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○○弄○○○○號4樓租屋處，為警持臺灣彰化地方法院搜索票扣得此部分槍彈而查獲。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。
又所謂相牽連之案件係指同法第7條所列之：一人犯數罪；數人共犯一罪或數罪；數人同時在同一處所各別犯罪；犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。而追加起訴之目的乃為訴訟經濟，至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據，最高法院90年度台上字第5899號判決要旨可資參照。查被告許文照因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴與移送併辦（104年度偵字第904、2673號），以101年度訴字第133號案件繫屬原審法院（由原審法院另行審結），嗣檢察官於該案辯論終結前之104年3月23日，以被告涉犯本件槍砲彈藥刀械管制條例案件，認被告本件犯行與前開已起訴之犯行具有刑事訴訟法第7條第1款所定之一人犯數罪之相牽連案件關係，具狀向原審法院追加起訴，經核於法無違，自應予審理。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於本院審理時經合法傳喚，無正當之理由不到庭，且其辯護人並未就被告偵審中自白之任意性有所爭執，本院依下列事證，足以佐證被告自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
三、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。
本件卷附內政部警政署刑事警察局104年2月3日刑鑑定第0000000000號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示及由原審依職權送請上開機關單位實施鑑驗，並均載明鑑驗之方法及結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條第1項及第206條規定，自有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因被告於本院審理時經合法傳喚，無正當之理由不到庭，且檢察官及辯護人均表示無意見，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
五、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、蒐證照片等證物），檢察官及辯護人於本院審理時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，如係以搜索方式取得者，亦有出示搜索票依法執行，並製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單等制式文件，有各該搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單可稽，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告對於事實欄所載犯行於偵查中及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第5至6、71頁反面、94頁反面，原審卷第81頁反面至85頁），復有臺灣彰化地方法院104年度聲搜字第22號搜索票、警製扣押物品目錄表、搜索扣押蒐證物照片、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表（含檢視影像照片）、內政部警政署刑事警察局104年2月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含影像照片）、扣押物品清單、扣案槍彈翻拍照片、臺灣臺中地方法院92年度訴字第1770號刑事判決、臺灣彰化地方法院扣押物品清單、104年5月6日原審公務電話紀錄表在卷可參（見偵卷第37、41、47、55、56、61至63、82至83頁反面、85至87、91至92頁反面，原審卷第17、18、77頁），以及改造手槍1枝（含彈匣1個）、非制式子彈5顆扣存在案。上開扣案槍彈送請主管機關鑑定，手槍部分認屬改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），由仿BERETTA半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；子彈部分，均為由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，試射後，均可擊發，均具有殺傷力，有上揭鑑定報告及原審公務電話紀錄表可稽。基此，足認被告任意性自白與事實相符。綜上，本件事證甚為明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，
應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院100年度台上字第6561號判決參照）。又寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。而寄藏行為，係指受寄代藏而言，是同一寄藏行為若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究。然行為人既未另有受寄之行為，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅能論以持有之罪名（最高法院97年度台上字第4178號、96年度台上字第4385號判決參照）。㈡次按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所
定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可，時間長短、距離遠近，非關重要（最高法院100年度台上字第5121號判決意旨參照）。同此，槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。依原判決認定之事實及卷內資料，系爭槍、彈既藏放於除上訴人外，一般人難以察知該槍、彈之藏放處所，自係在上訴人實力支配狀態中；又上訴人對於如何處置扣案槍、彈，既有決定權，是其主觀、客觀上已合乎上開要件，原判決因認上訴人持有扣案槍、彈，並無違誤之情形。上訴意旨妄指為違法，仍無理由（最高法院98年度台上字第854號判決參照）。
㈢復按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼
續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。依原判決認定之事實，上訴人最初持有槍、彈之時間為84年間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正公布施行前，然其持有行為繼續至94年11月4日始被查獲，其持有行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言。原判決未為新舊法律之比較適用，自無不當（最高法院95年度台上字第3461號判決參照）。又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時寄藏不同種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院95年度台上字第5784號判決參照）。㈣被告前案製造及持有槍彈之行為，業為前案即臺灣臺中地方
法院92年度訴字第1770號刑事判決於92年11月5日宣判而論罪科刑，並於92年12月6日判決確定，本件扣案槍彈係與前案槍彈同時取得、改造，僅是因為本案槍彈為被告藏放他處，故漏未於前案自首時一併報繳，待99年間被告尋得後，即先後為被告攜往居住處所存放，此為被告所坦認並有前揭判決書在卷可參，按上說明，被告製造及持有本案槍彈從最初開始直至92年11月5日前案確定判決宣判時為止之行為，應為前案確定判決之既判力所及，本件僅能追訴被告嗣後（即自92年11月6日起）之持有行為。再縱被告曾因入監服刑，致對本案槍彈暫時無法建立直接之物理支配即事實上占有關係，然因本案槍彈最初乃由被告本人所獨自持有、藏放，存放地點亦僅有被告知悉（見原審卷第83頁反面至84頁反面），事後自僅有被告能夠隨時或輕易接近、取得，且於被告藏放後因案入監服刑直至為其再度取得本案槍彈事實上占有之期間內，無證據顯示另有他人曾取得本案槍彈，抑或從中介入、阻隔並建立別一穩固之支配掌控關係，因而中斷被告對本案槍彈抽象而間接之繼續占有狀態，被告出監後事實上復亦確實取回本案槍彈而直接占有之，該槍彈於現實之連貫時間內，實質上乃完全掌控於被告一人之手，被告主觀上亦認該等槍彈為其所持有。循此說明並依前述法條意旨，應認被告對本案槍彈之持有，自前案確定判決宣判之翌日起即行開始，直至104年1月14日為警查獲時方為終止，於此段期間內，其持有支配之狀態未曾中斷，且毋庸就被告此一持有期間內之法律修正為新舊法比較適用。此猶如行為人對已穩固持有之槍彈或毒品違禁物，於持有一週後，因短暫遺忘存放地點，相隔2日或數日想起後，再度取回而持有時，法律上若僅因行為人中間有遺忘之情，以持有行為於行為人主觀上、現實上均有所中斷，因而認為行為人有2次持有行為，依刑法行為之概念及罪數理論，即以2次持有罪予以數罪併罰，其不合理處可見一斑，毋寧類此情形仍應整體作為1個持有行為論處，前後理論方為一貫且與事理相符，並較契合行為人最初亦祗有1個持有行為之本意。故原審辯護人稱本件被告持有扣案槍彈之時間起點，應以被告出監後方能起算云云，容有誤會，尚非可採。
㈤核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經
許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。本件被告以一持有行為持有具有殺傷力之非制式子彈5顆，然其持有之客體同為子彈，僅論以單純一罪即為已足，不因持有子彈數量之多寡而有異。又被告以一持有行為同時持有具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈，其持有之違禁物客體種類不同，侵害不同法益，觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅從一重未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈥上訴駁回之理由：
⒈原審適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管
制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可，無故持有具有殺傷力之改造手槍、子彈等違禁物品，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，法治觀念不足，所為應嚴予責難；惟念及其所持有之槍彈數量非鉅，亦未查得被告有持以供犯罪使用，未引發進一步具體實害，且本件槍彈實乃被告前案所遺留，然未及於前案主動自首報繳槍械時一併報繳，嗣為被告繼續持有，情節及惡性非如一般擁槍自重、專持供從事不法犯行之幫派、歹徒，以及刻意重新另循管道取得槍彈者重；被告犯後於偵審中始終坦承犯行，態度良好；其為國中肄業之教育程度，從事綁鐵工，月收入約4萬餘元，已婚，育有一未滿週歲之嬰孩，經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷第84頁反面）；並考量被告之智識程度、品行、犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈之數量、種類、所生危害、辯護人之意見等一切情狀，量處如有期徒刑3年3月，併罰金3萬元，併諭知罰金如易服勞役之折算標準。暨就沒收部分敘明：①扣案被告持有之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款後段所定之具有殺傷力之改造手槍，屬違禁物品，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收；②扣案被告持有具有殺傷力之非制式子彈5顆，均於鑑驗時試射完畢，該等子彈鑑驗結果雖均具有殺傷力，惟其內所含火藥均燃燒殆盡，裂解為彈頭及彈殼，不具子彈之完整結構並失其殺傷力、效能，已失其違禁物性質，且無何作用，無沒收必要，無庸沒收，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。
⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於情節輕微、無前科、素行端正、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第
899號判例意旨參照）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。本案被告持有扣案具殺傷力槍彈之緣由係因其改造而來，雖改造部分業為前案確定判決之效力所及，然因被告於前案並未自動報繳扣案之槍彈，而於前案宣判後繼續長期持有，對社會治安及他人生命、身體安全構成仍潛在威脅，其犯罪之情狀，在客觀上並無足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情事，被告上訴意旨及辯護人辯護之意旨請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，應非可採。
⒊綜上，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第一庭審判長法官陳朱貴
法官江奇峰法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國104年9月30日【附錄論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。