裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第837號刑事判決
裁判日期：民國111年09月28日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第837號111年度上訴字第838號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蘇書峰律師（ 法扶 律師）上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第733號、110年度訴字第326號中華民國111年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第5141、5889、6492號；追加起訴案號：110年度偵字第2946、3541號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1、2、4、5、6之宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○處如附表一編號1、2、4、5、6所示之刑。
其他上訴駁回（即附表一編號3、7部分）。
前開撤銷及駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」又110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。經查：本案於上述規定修正施行之後始繫屬於本院（見本院卷1第3頁、卷2第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而原審判決後，檢察官及被告均僅就原判決刑之部分提起上訴（見本院卷1第284-285頁），是本件審判範圍僅及於原判決刑之部分。
二、本案據以審查原判決之量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及其罪名部分：
㈠原判決認定之犯罪事實：
甲○○於108年7月至109年7月間，主觀上已預見附表一編號1至7所示之甲女、乙女、丙女、丁女、戊女、己女、庚女，可能係未滿12歲之兒童或12歲以上未滿18歲之少年，心智年齡均未臻成熟，仍基於以引誘使兒童或少年拍攝猥褻行為照片、影片而不違背本意之不確定故意，在不詳地點，使用手機上網，並透過臉書、通訊軟體「LINE」或交友軟體「探探」，以附表一編號1至7所示之署名搭配年輕清秀男子之照片，掩蓋其真實身分，吸引附表一編號1至7所示之兒童甲女、少年乙女、丙女、丁女、戊女、己女、庚女與甲○○在網路上建立好友關係後，分別於附表一編號1至7所示時間、方式，與附表一編號1至7所示之兒童、少年接觸對談，過程中使用親暱、曖昧或輕挑之用語，使附表一編號1至7所示之兒童、少年誤認甲○○為上開照片所示之人，而對甲○○產生興趣、好感，並以為甲○○有真心會面、交往意願，進而依甲○○之要求在各自住處，自拍如附表一編號1至7所示猥褻行為之數位照片、影片，再透過臉書通訊軟體「Messenger」、「LINE」傳送檔案給甲○○，甲○○即以此引誘方式對附表一編號1至7所示之兒童、少年為性剝削行為。
㈡原判決認定之被告所犯罪名：
附表一編號1部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪；就附表一編號2至7部分，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。所犯上開7罪，應予分論併罰。
三、上訴意旨之論斷：㈠檢察官上訴意旨主張：被告利用被害人年幼、智識仍未發展
成熟或發展較為遲緩之狀況而為本件犯行，影響本件被害人身心發展甚鉅，實值非難；被告於審理中雖然坦承犯行，但仍供稱：我不是很明確知悉被害人之年齡等語，觀之被告與被害人乙女之對話紀錄，被告應能明確知悉被害人乙女之年齡為12歲以上未滿18歲之少年，可見被告並未就犯罪事實之細節均坦白陳述；況被告於審理中稱：「（你為什麼這麼長的時間，對這麼多的女生做這樣的事情？）忘記了」，可見被告對於本件犯行並非真誠反省，且被告未有填補被害人損害之心意，犯後態度不佳。原審未審酌上情，量刑似嫌過輕。
㈡被告上訴意旨主張：被告並非明確知悉本件被害人均係未滿1
8歲之少年，其僅有不確定故意，與直接故意之惡性尚有區別；被告係引誘使被害人拍攝猥褻照片，並未以強暴、脅迫、恐嚇方式逼迫拍攝照片，此與招募、容留、媒介等方式之惡性有所差別，基本上被害人仍留有大部分自主權，被告犯罪情節相對較輕微，應依刑法第59條規定減輕其刑；被告已與甲女達成和解，其餘被害人因被告無法負擔全額賠償金而無法達成和解，惟已各自賠償其等新台幣（下同）34,000元，原審量刑實屬過重。
㈢關於其他刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因妨害性自主案件，經臺灣雲林地方法院以103年度侵
訴字第29號判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定，於105年4月27日易科罰金執行完畢等情，為被告所坦認，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷1第95、301頁），是被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。經審酌被告於前開案件執行完畢後，竟不思悔改，再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱，本案不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其等人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯規定加重，核無大法官釋字第775號解釋所稱罪刑不相當之情形，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情
狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。經查：被告為本案行為時，為具有一定智識程度與判斷能力之人，預見附表一所示之被害人可能是兒童或少年，竟為滿足自己之私慾，透過網路引誘前揭被害人拍攝裸露身體之照片或影片傳送予己，所為已嚴重危害被害人之身心健康及人格發展；另被告於95年間因妨害性自主案件，經法院判處有期徒刑4年確定，又於109年間，因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經法院定應執行有期徒刑4月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷1第93-94、97頁），被告素行極為不良，屢屢再犯相類似之性犯罪案件，於本案犯行更有7次，犯罪情節實屬嚴重，是本院認被告上開犯行在客觀上實不足引起一般同情而有情輕法重之憾，是被告上開犯行並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈣撤銷原判決之理由（即附表一編號1、2、4、5、6部分）：
⒈原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，
然按，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。而刑罰之量定，固屬事實審之職權，惟我國現階段第二審仍採覆審制，對於事實之認定、法律適用及量刑，均應予重複調查審認，是以，第二審於量刑時或審酌原審量刑是否妥適時，亦應受刑法第57條規定之拘束，倘刑法第57條所列各款事由所依據之事實，與第一審所認定者不符，而影響到行為人之責任輕重之判定時，原審依據原認定事實所導出之刑度，即難認妥適。經查：被告於上訴後，已與被害人甲女之法定代理人達成和解，並如數給付其等8萬元，有和解書在卷可佐（見本院卷1第19頁），被告雖未與其他被害人達成和解，惟亦賠償乙女、丁女、戊女、己女之法定代理人各34,000元，有本院訊問筆錄在卷可佐（見本院卷1第137-139頁），此項被告犯後態度及對於被害人之彌補賠償，乃原審未及審酌，此部分量刑即有未洽。
⒉檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，惟被告既與被
害人甲女達成和解，並賠償部分被害人之損害，即無量刑過輕之問題，檢察官上訴為無理由；被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重部分，非無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以期適法。被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。
⒊爰審酌被告於95年間因妨害性自主案件，經法院判處有期徒
刑4年確定，又於109年間，因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經法院定應執行有期徒刑4月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷1第93-94、97頁），素行極為不良，被告為滿足自己之私欲，竟經由網路社群軟體，隱瞞自己真實身分，與被害人成為好友後，預見被害人為兒童或少年，思慮不周，進而引誘被害人自拍如附表一編號1、2、4、5、6所示之照片或影片傳送予被告，所為足已造成被害人相當程度之心理創傷，犯罪情節及所生危害非輕，惟念其已與被害人甲女之法定代理人達成和解，並賠償乙女、丁女、戊女、己女之法定代理人各34,000元，暨其於本院自承國中畢業、離婚、育有1名子女、現獨居、目前從事房屋修繕、收入不固定（見本院卷1第302頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2、4、5、6所示之刑。
㈤維持原判決之理由（即附表一編號3、7部分）：⒈原審審酌被告有上開前科，素行不佳，為滿足自己之私欲，
竟經由網路社群軟體，隱瞞真實身分，與被害人成為好友後，預見被害人為兒童或少年，思慮不周，進而引誘被害人自拍如附表一編號3、7所示之照片或影片傳送給被告，所為足已對被害人身心造成一定之心理創傷，實不可取，其犯後坦認所為之客觀事實，因經濟能力，未能與被害人達成和解，而未能賠償被害人損失，併參酌被害人丙女母親表示：丙女沒有受到實質傷害，對本案沒有意見，請依法處理等語、被害人庚女及父母親則未表示意見，被告經診斷有失眠、焦慮症，及被告上開自陳之智識程度、家庭及經濟狀況，暨檢察官、被告及辯護人對量刑之意見等一切情狀，分別量處如附表一編號3、7所示之刑，經核原判決量刑尚屬允當。
⒉檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，被告上訴意旨仍指摘
原判決量刑過重，惟按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院此部分所量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、犯罪所生損害、犯罪後態度、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。被告雖未能與丙女及庚女達成和解或未賠償其等損害，惟此係因被害人未於本院調解程序到場所致，被告並非毫無賠償之意，且原審所量處有期徒刑3年6月已非法定最低刑度，難認原審量刑有過輕之處；又被告上訴請求依刑法第59條減輕其刑，為無理由，已如前述，是此部分檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。
四、另就被告前開撤銷及上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑4年。
五、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條。
㈡刑法第47條第1項、第51條第5款。
本案經檢察官李文潔提起公訴及追加起訴，檢察官顏鸝靚提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國111年9月28日
刑事第六庭審判長法官吳勇輝
法官黃國永法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王杏月中華民國111年9月28日本判決論罪科刑條文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：
編號被害人①被告與被害人互相成為好友之軟體②被告署名被告引誘被害人之方式①被害人傳送照片或影片電子訊號給被告之時間②被害人傳送給被告之照片、影片③傳送方式原判決主文及本院判決主文1代號BL000-Z000000000號（張○○，97年3月生，案發時為未滿12歲之兒童，其餘年籍資料詳卷，下稱甲女）①臉書② 張智凱 偽稱自己為高中生，聲稱甲女為老婆、想甲女、愛甲女，反覆要求甲女傳送自拍之裸照。①108年11月12日②裸身照片1張（上半身）③「Messenger」原判決主文：甲○○引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。本院判決主文：原判決關於此部分宣告刑撤銷。甲○○處有期徒刑參年。2代號BL000-Z000000000號（高○○，96年5月生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，其餘年籍資料詳卷，下稱乙女）①臉書、LINE② 王銘峰 、豪哥稱呼乙女為老婆，要求與乙女見面，想看乙女之裸照，想與乙女發生性行為，反覆要求以女傳送自拍之裸照。①109年5月9日②裸身照片1張③「Messenger」原判決主文：甲○○引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。本院判決主文：原判決關於此部分宣告刑撤銷。甲○○處有期徒刑參年肆月。3代號BL000-Z000000000號（張○○，92年5月生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，領有輕度智能障礙手冊，其餘年籍資料詳卷，下稱丙女）①探探、LINE② 李俊彥 、豪哥傳送虛偽之年輕男子照片，稱呼丙女為老婆或寶貝。①109年7月間某日②裸身照片2張（全身、半身）③「LINE」原判決主文：甲○○引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。本院判決主文：上訴駁回。4代號BL000-Z000000000號（黃○○，92年4月生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，領有輕度智能障礙手冊，其餘年籍資料詳卷，下稱丁女）①探探、LINE②李俊彥、豪哥稱呼丁女為親愛的、寶貝，欲與丁女見面發生性行為。①109年6月中旬某日②裸身照片7張③「LINE」原判決主文：甲○○引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。本院判決主文：原判決關於此部分宣告刑撤銷。甲○○處有期徒刑參年肆月。5代號BL000-Z000000000號、AV000-Z000000000號（林○○，96年6月生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，其餘年籍資料詳卷，下稱戊女）①臉書②王銘峰偽稱自己為國二升國三，稱呼戊女為老婆或寶貝，想與戊女見面等①108年7、8月間某日②裸身照片8張、裸身影像4段③「Messenger」原判決主文：甲○○引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。本院判決主文：原判決關於此部分宣告刑撤銷。甲○○處有期徒刑參年肆月。6代號AV000-A（起訴書誤載為S）109085號（劉○○，96年9月生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，領有輕度智能障礙手冊，其餘年籍資料詳卷，下稱己女）①臉書②張書城稱呼己女為老婆、詢問己女有無想伊、在想己女。①109年3月間②裸身照片數張、裸身影像③「Messenger」原判決主文：甲○○引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。本院判決主文：原判決關於此部分宣告刑撤銷。甲○○處有期徒刑參年肆月。7代號BL000-Z000000000號（郭○○，95年6月生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，其餘年籍資料詳卷，下稱庚女）①探探、LINE②TOM、恩、情意綿綿稱呼庚女為老婆、寶貝等，要求庚女傳猥褻裸露影片檔。①109年2月至6月（庚女國中二年級下學期）②裸身影像1段③「LINE」原判決主文：甲○○引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。本院判決主文：上訴駁回。