裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年醫上訴字第2623號刑事判決
裁判日期：民國96年10月04日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度醫上訴字第2623號上訴人即被告丁○○選任辯護人 劉清彬 律師
黃清濱 律師 陳國樟 律師上列上訴人即被告因業務過失致死案件，不服臺灣臺中地方法院94年度醫訴字第1號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第23947號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑䦉月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○係財團法人中國醫藥大學（前身為中國醫藥學院）附設醫院之外科醫師，為從事醫療業務之人。緣病患 王寶玉 於民國85年9月18日，因右腹疼痛、壓痛、發燒及下痢等症狀，前往行政院衛生署豐原醫院（前身為臺灣省立豐原醫院，下稱豐原醫院）急診住院，嗣王寶玉及其家屬因認豐原醫院之治療無成效，遂於同年9月25日轉往中國醫藥學院附設醫院住院治療。王寶玉於同年9月25日轉至中國醫藥大學附設醫院後，先由急診科醫師 林哲瑩 給予點滴及抗生素注射，並進行腹部超音波檢查及血液、尿液細菌培養，當時王寶玉白血球指數（WBC）為3萬1千5百50（正常為1萬以下），並有腹痛及發燒之徵候，初步研判有敗血症之情形，因而安排在內科住院。經內科醫師丙○○於王寶玉住院同日安排電腦斷層檢查結果，發現王寶玉腹腔內有廣泛性膿瘍，隨即於同日為其插管施作經皮引流術（PCD）合併抗生素治療，之後並由放射科醫師戊○○於同年10月4日為王寶玉更換較粗之引流管、同年10月8日新插一處引流管。王寶玉於內科住院期間，曾於同年9月26日會診外科醫師 莊錦銘 ，復於同年10月1日會診丁○○，經丙○○與丁○○評估後，認王寶玉可能有手術之必要，故於同年10月7日由內科轉診至外科，由丁○○負責診治。丁○○身為專業外科醫師，且曾於同年10月1日會診王寶玉，對於王寶玉之身體狀況及病情，已有所知，其於同年10月7日王寶玉轉診至外科由其主治時，原應注意王寶玉之腹腔膿瘍歷經10餘日之PCD引流，期間並已更換粗管及新置引流管，但從同年10月4日開始PCD的引流量每天均為0c.c.，而同年10月7日所做之電腦斷層檢查，顯示仍有很大的膿瘍，同時病患的大腸有破裂的現象，同年10月8日病患的血壓更降至82/60mmHg，已出現疑為敗血性休克現象，另病患於同年10月8、9日均有發燒達38.2度以上，足見單純採用PCD引流合併抗生素注射已無法治療王寶玉之病症，應即時施行外科手術探求王寶玉腹腔膿瘍之原因，並切除產生膿瘍之發炎甚或壞死組織，以挽救王寶玉之生命及健康，且王寶玉及其家屬亦已要求手術，而依當時客觀上情形，亦無不能注意之情事，竟疏於注意於此，而仍沿用原先之PCD引流治療，而未即時採取手術。迄至同年10月11日，王寶玉之白血球指數突然由前一日之5220，急速升高至10840，顯示王寶玉感染已失去控制，丁○○始對王寶玉進行手術。惟因手術時機有所延誤，王寶玉之升結腸已壞死及穿孔，雖經丁○○於手術時切除其右半結腸並作迴腸造廔，王寶玉仍於同年10月24日下午1時35分，因後腹腔膿瘍併敗血症及多重器官衰竭而不治死亡。
二、案經王寶玉之兄甲○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承其係中國醫藥大學附設醫院之外科醫師，並曾於85年10月1日會診被害人王寶玉，嗣被害人於同年10月7日由內科轉診到外科，由其負責診治，同年10月11日其為被害人施行手術等事實，然矢口否認何業務過失致被害人於死之犯行，辯稱：㈠被害人經電腦斷層檢查患有腹腔膿瘍，關於腹腔膿瘍之治療，依證人丙○○醫師、戊○○醫師所言及行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第四次鑑定意見第㈤點所載，均認插管引流與手術均屬有效之治療方式。本件被害人於85年9月25日轉院至中國醫藥大學附設醫院，經檢查證實其患有腹腔膿瘍後，旋即由放射科醫師決定為其施行插管引流，其白血球指數由同年9月25日之31550，降至同年9月27日之19970，足見被害人接受插管引流合併抗生素治療之成效良好，故被告會診被害人後，建議延續先前插管引流合併抗生素之治療方式並無不當。醫審會鑑定意見雖稱「85年10月7日至10月9日之間應為手術較佳時機，若能提早手術，病患或許有存活機會」，然並未表明當時是手術較佳時機之具體理由，亦未說明被害人當時身體狀況是否足以負擔開刀之刺激，所為之鑑定有重大之瑕疵，自不足採。況且被害人健康狀況本已不佳，於此情形，立刻手術有可能加速病情之惡化，危險性較高，不必然會得到更好的結果。現今醫學關於何時才是手術之適當時機，尚無一定標準，端視病患之情況與醫師之判斷而定，被告依據被害人當時之病情審慎評估後作出治療之判斷，並無任何無故延宕手術之原因存在，即難謂有何延誤手術時機之過失。㈡本件被害人最初於85年9月18日至豐原醫院就診，因其病情未獲改善，始於同年9月25日轉往中國醫藥學院附設醫院，就診期間雖經醫師對其腹腔膿瘍症狀施以插管引流合併抗生素治療之方式盡力醫治，惟仍未能如大部分相同病情之患者獲得痊癒，足見其原本之全身健康狀況已屬不佳，貿然開刀有不可預知之風險，故被告於85年10月7日至同年10月9日之間建議繼續為其施行插管引流合併抗生素治療，若效果不佳再考慮手術，符合被害人之最佳治療方式，應已善盡醫師職責，不能以治療結果未見成效，遽以推斷被告有延誤手術時機之情形，且以被害人當時已不佳之身體狀況，是否必然可免於死亡之結果，誠屬有疑，被告行為與被害人死亡之結果間，並不具有刑法上之相當因果關係。㈢本件病患王寶玉未經檢察官相驗或為屍體解剖，其確切死亡原因無法判斷，而醫審會之鑑定意見僅表明：若能提早手術，病患或許有存活機會；長庚醫院鑑定意見亦表示：即使病患於85年10月7日至9日間手術，也不必然可以避免死亡結果，顯見本件被害人死亡之結果與被告之醫療行為不具因果關係云云。惟查：
㈠、被告為執業之外科醫師，自屬從事醫療業務之人，且為被害人診斷及治療，亦屬其業務範圍。而被害人係於85年10月24日下午1時35分，因後腹腔膿瘍併敗血症及多重器官衰竭而死亡，有被告任職之中國醫藥大學附設醫院於同日出具之死亡證明書在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第1821號卷第3頁）。
㈡、本件被害人原於85年9月18日，因右腹疼痛、壓痛、合併發燒、下痢，前往豐原醫院急診住院，嗣被害人及其家屬因認豐原醫院之治療無成效，遂於同年9月25日轉往中國醫藥大學附設醫院住院治療，有豐原醫院86年3月20日86豐醫病字第0968號函所檢送之被害人病歷影本附卷可憑（同上偵卷第11至24頁）。而被害人於85年9月25日轉至中國醫藥大學附設醫院後，先由急診科醫師林哲瑩給予點滴及抗生素注射，並進行腹部超音波檢查及血液、尿液細菌培養，當時被害人白血球指數高達3萬1千5百50，並有腹痛及發燒之徵候，初步研判有敗血症情形，因而安排在內科住院。嗣經內科醫師丙○○於被害人住院同日安排電腦斷層檢查結果，發現被害人腹腔有廣泛性膿瘍，隨即於同日為其插管施作PCD引流合併抗生素治療，之後並由放射科醫師戊○○於同年10月4日為被害人更換較粗之引流管、同年10月8日新插一處引流管。被害人於內科住院期間曾先後於同年9月26日、同年10月1日會診外科醫師莊錦銘及被告，評估開刀之必要性及適合性。嗣被害人於同年10月7日，由內科轉診至外科，由被告負責診治等情，業據證人林哲瑩、丙○○、戊○○等醫師於原審法院審理時結證在卷（見原審卷㈠第78至101頁、卷㈡第15至24頁），並有中國醫藥大學附設醫院檢送之被害人病歷正本在卷可佐（外放）。
㈢、被告身為專業外科醫師，且曾於85年10月1日為被害人會診，對於被害人之身體狀況及病情，已有所知，則其於同年10月7日被害人轉診至外科由其主治時，自應注意被害人之腹腔膿瘍歷經10餘日之PCD引流合併抗生素治療，期間並已更換粗管及新置引流管，但依護理紀錄，從同年10月4日開始PCD的引流量每天均為0c.c.（引流量為0，可能是膿瘍已經引流乾淨，也可能是引流效果不佳），而同年10月7日所做之電腦斷層檢查，顯示仍有很大的膿瘍，同一份報告並指出病患的大腸有破裂的現象；再依同年10月8日護理紀錄顯示病患的血壓降至82/60mmHg，已出現休克現象，而膿瘍病患出現休克，首要考慮的就是敗血性休克，更表示感染已幾近完全失控，目前的治療已經失敗。另病患於同年10月8、9日均有發燒達38.2度以上，足見單純採用PCD引流合併抗生素注射已無法治療被害人之病症，應即時採取外科手術，探求被害人腹腔膿瘍之原因，並切除產生膿瘍之發炎甚或壞死之組織，以挽救被害人之健康及生命，而依當時之情形，亦無不能注意之情事，竟疏於注意，未即時施行手術，而仍沿用原先之治療方法。迄同年10月11日被害人之白血球指數突然從前1日之5220，急速升高至10840（此有該2日之急診血液檢驗單附於前開中國醫藥大學附設醫院病歷正本可憑），證實被害人感染已失去控制，被告始為之進行手術，然因被害人之升結腸已壞死及穿孔，縱經手術切除右半結腸並作迴腸造廔，仍於同年10月24日因後腹腔膿瘍併敗血症及多重器官衰竭死亡，被告顯有延誤手術時機之醫療過失，且其疏未即時採取手術治療之過失與被害人死亡之結果間具有相當因果關係。而經檢察官及原審法院將卷證資料檢送醫審會鑑定結果，亦認被告「於10月1日接到會診，多次前往訪視病患，並做必要的處置（如引流管沖洗、重新更換引流管等），10月7日至10月9日之間應為手術較佳時機，若能提早手術，病患或許有存活機會」、「本病人原本並無腹內疾病，嗣後出現腹內膿瘍，必定有其原因。如此原因未能由PCD引流獲得有效控制，即應考慮改以剖腹探查。綜觀本案病人病情，如能在85年10月7日至10月9日之間進行剖腹探查，應較妥適」，分別有醫審會92年9月8日衛署醫字第0920211088號書函所附鑑定書、95年7月10日衛署醫字第0950212444號書函所附鑑定書在卷可參（即本案第四次、第五次鑑定意見，分見臺灣臺中地方法院檢察署92年度他字第68號卷第11至15頁、原審卷㈡第41至50頁）。本院檢卷囑託財團法人長庚紀念醫院（林口）分院（以下簡稱長庚醫院）鑑定結果亦認：「10月7日至9日之間是進行手術的適當時機，選擇持續觀察病患病況變化，可能不是最適當的方法」、「10月7日電腦斷層已診斷大腸破裂及腹內膿瘍，10月8日已出現敗血性休克，則僅作抗生素治療，PCD及TPN，並不合醫學常規」、「死因應為腹膜後膿瘍併敗血性休克，造成多發性器官衰竭」、「手術為治療此疾病的最後方法，應非導致病患死亡的直接原因，疾病本身才是致死的原因」等語，有該院96年5月15日（九六）長庚院法字第0340號，及96年8月7日（九六）長庚院法字第0696號函在本院卷可稽。
㈣、雖被告以前詞置辯：⒈有關腹腔膿瘍之治療方式，固有PCD引流及手術二種，然
依證人戊○○醫師所證述：「（腹膜腔膿瘍臨床的治療方式？）目前優先考慮的是經由皮膚穿刺引流，引流效果不好，才會考慮手術治療」等語（見原審卷㈡第16頁），及醫審會第四次鑑定意見第㈥點所載：「腹腔內膿瘍或後腹腔膿瘍之治療，傳統上均採手術引流，但最近1、20年來逐漸改為先以PCD引流後，PCD效果不佳時才手術」（同上他卷第13頁），足見手術治療之效果優於PCD引流，僅因手術之風險較高，故一般均優先採用PCD引流，但PCD引流效果若不佳，即應放棄引流改採手術，始為正確之治療方式。而由85年10月7日之住院病歷記錄（附於前述中國醫藥學院附設醫院病歷正本）記載：「v.s丁○○：suggestPTCDagain,ifnofunction,maybeoperation」（會診被告，其建議再次引流，若無效，可能手術），可知被告本身亦瞭解在ＰＣＤ引流效果不佳之情況下，只有改採手術方能達到治療之目的。
⒉關於手術時機之判斷，依證人戊○○醫師所證稱：「（引
流效果不好一般會有何現象反應出來？）引流不乾淨，一直會有膿及腐爛組織出現」、「（引流效果不好的意思？）他的膿瘍體積不能縮小，有持續膿出來，會有腐爛組織出來，臨床症狀不會改善」、「（引流效果好的情形？）流出來的量會愈來愈少，膿的顏色會改變愈來愈清，膿瘍的空洞會縮小、「（引流效果不好會考慮手術，這時間點如何判斷？）這要看實際的臨床狀況，如依照這樣持續有敗血症的狀況，也就是有發燒、白血球增加，這樣就要考慮開刀」等語（見原審卷㈡第16至18頁），併參酌醫審會第五次鑑定意見第㈠點所載：「當腹腔內有膿瘍發炎時，白血球數目會升高。當感染受到控制後（不論是因為藥物之治療、PCD之引流或剖腹引流），白血球數目會逐漸回復正常值…但僅憑白血球之數目，並不能一定能完全反應感染是否有效被控制，而是必須綜觀病人之其他症狀（例如血紅素之數目下降等），始能作周延及正確之判斷」（見原審卷㈡第44頁），可見白血球指數並不能作為判斷膿瘍是否獲有效控制之唯一依據，應同時就病患之臨床症狀例如發燒是否已獲改善，及OCD引流後膿瘍體積是否縮小、膿液數量是否逐漸減少、顏色是否日趨澄清等綜合觀察，以決定是否採取手術治療。
⒊本件被害人經中國醫藥大學附設醫院施以PCD引流後，依
證人丙○○醫師所證述：「（這段期間為何要更換引流管？）因為有時候她膿瘍是一包一包的，我們在引流的時候，有時引流不是很完全，所以會更換引流管是要換引流位置。另外有些膿瘍比較濃稠，不容易引流的時候，管子可能要換粗一點」、「（這段期間幫王寶玉作膿瘍引流，她顯現的效果？）病人的情形有慢慢改善，但是病人插管的傷口敘述會疼痛，還是有一些發燒的情形」、「（病患發燒是否代表插管引流的效果不佳？）發燒的情形有可能是膿瘍比較濃稠的部分引流不是很乾淨，還有部分沒有引流完全，或是病人身體很虛弱，她自己會有發燒的現象」、「（在85年9月26日會診外科醫師莊錦銘的原因？）因為病人住進來之後，是敗血症合併廣泛性膿瘍，開刀危險性很高，但是我們還是會請外科醫師過來評估是否適合開刀」、「（同年10月1日再次會診被告的原因？）因為病人的插管傷口還是有疼痛，病人還是有發燒的情形，所以我們會再會診外科醫師評估開刀的適合性」、「（為何要把王寶玉轉到外科由被告治療？）10月7日當日病人插管的傷口會疼痛，病人還是有發燒的情形，病人希望外科醫師過來評估一下，所以我們決定再請外科醫師過來評估，經與外科醫師討論，覺得可以轉給外科，轉給外科的原因，是因為如果病人隨時有狀況發生需要立刻開刀的話，外科可以立刻開刀處理。如果留在內科這裡，需要立刻開刀，我們還是要會診外科過來看一下，這樣我們怕耽誤到病人的情形」、「（…從25日轉診過去開始引流，為何有這麼多膿瘍可以引流？這代表病患不斷有膿產生，已非單純使用抗生素可以抑制，為何沒有在病患白血球數值5千多的時候，趕快剖腹探查？）膿瘍有可能是一包一包有很多包，我們在引流的時候，不容易引流完全，另膿瘍可能很黏稠，引流的速度很慢，我們換過很多次管子，希望病人能引流乾淨配合抗生素治療，儘量不要開刀冒開刀的風險，所以使用引流合併抗生素治療。白血球降到5千多的時候，那時是10月7日，我有再請外科醫師過來評估，所以才轉給外科醫師」、「（既然你有參與評估，為何不在數值5千多的時候決定剖腹探查？）是我請外科醫師過來會診，會診結果是轉到外科病房，由外科醫師再評估，因為我不負責開刀」等語（見原審卷㈠第90至96頁）。證人戊○○醫師所證稱：「（治療期間曾經更換比較粗的引流管的原因？）要看引流的濃稠度，越大的引流管代表濃稠度較高，且有腐敗的組織在裡面，需要較大的引流管」、「（王寶玉體內化膿的程度？）按照我放的引流管來判斷，應該是蠻嚴重的，組織損壞的程度很厲害」、「（為王寶玉從事引流管治療時間？）10月4日一次、10月8日一次」、「10月4日那次是要求換一個大管子，一般我們都是從小管子做起，我們從8號管換到16號…10月8日從報告看起來，是又加了一條16號的大管子，這樣表示她的膿瘍量很大」等語（見原審卷㈡第16、21、23頁），及85年10月1日內科會診被告之會診通知單記載：「Thisisavictimo
fintraabdominalabscesswithcontinousfeverandabdominalguardingfor4、5days.WehavetriedPTC
Dfordrainagebutfailed.YesterdayPTCDrevision
wasperformedbutstillhadpoordrainage.WeneedyourhelptoevaluatewhethertheOPshouldbeperformedimmediately」（這是一位腹腔內膿瘍之患者，持續發燒及膿瘍已4、5日，我們嘗試PCD引流但失敗，昨天已修正PCD引流但排液仍不佳，我們需要你協助評估是否需立即進行手術），同年10月7日住院病歷記載：「S：W'
dpain,Askforoperation」（病患主訴：傷口疼痛，要求手術），同年10月9日住院病歷記錄記載：「S：woun
dpain&feverO:…Highfeverover38.2℃↑」（病患主訴：傷口疼痛及發燒。徵候：最高溫超過38.2℃以上）（上開會診通知單及住院病歷記錄均附於中國醫藥大學附設醫院病歷正本）。再參照護理紀錄記載被害人從10月4日開始，PCD引流量每天均為0c.c.，該院在10月7日又做了電腦斷層檢查，結果顯示仍有很大膿瘍，證實被害人經多日之PCD引流，期間並已更換較粗之引流管及新插一處引流管，仍持續有疼痛及發燒症狀，膿瘍亦未縮小，原內科主治醫師丙○○認PCD引流治療效果不佳，故會診被告評估立即手術治療之必要性，進而將被害人轉診到外科，益見被害人之病情已非單純PCD引流合併抗生素治療所能治癒；況上開電腦斷層檢查報告亦指出，病患的大腸有破裂的現象，10月8日之護理紀錄更記載，病患已出現休克現象，有如前述，更足認被害人感染已幾近完全失控。乃被告卻疏未注意上開情狀，於被害人轉診至外科由其診治時，仍沿用原先之PCD引流方式治療，而未即時施行手術，終致錯失手術時機。
⒋至被告雖辯稱被害人當時之身體狀況不適合開刀云云，然
腹腔膿瘍之病患如未能有效治療，最終結果必導致死亡，在PCD引流未見成效之情形下，手術是挽救病患生命之唯一方法，縱使病患身體狀況欠佳，仍應施行手術，此由證人林哲瑩醫師所證述：「（有敗血症現象適合開刀嗎？）有敗血症現象如發現有需要開刀的原因，就需要開刀」等語（見原審卷㈠第79頁）、證人丙○○醫師所證稱：「（敗血症不能開刀，所以一直在治療患者敗血症，你們是想要治療到何程度才要開刀？）如他引流可以完全乾淨的話就不要開刀」（反面推之，如引流不完全乾淨，縱使是敗血症患者亦需開刀）等語（見原審卷㈠第94頁）、證人戊○○醫師所證述：「（有敗血症的狀況可以考慮開刀？）一般先考慮用介入性的方式治療，這樣對病人比較安全。如果介入性沒有辦法，才冒險去開刀」、「（你剛剛有提到發燒與白血球增加，為何可以考慮開刀？）這是敗血症的徵候，表示介入性放射性治療方法不好，所以才考慮第二途徑的治療」等語（見原審卷㈡第20、21頁）即可得知，且被告於被害人身體未回復正常之情形下，最終亦選擇開刀，足見被告亦知悉依當時被害人之病情，手術乃挽救被害人生命之必要手段，是當時被害人之身體狀況縱有欠理想，身為主治醫師之被告仍應即時告知手術之必要與風險，俾由被害人自行決定是否接受手術。被告雖又辯稱其當時已告知病患及家屬敗血症患者手術之風險，病患及家屬知悉風險後，即表示拒絕手治療，因醫院並無「病患拒絕手術同意書」之設置，故未留下該項告知紀錄云云。但依85年10月7日住院病歷既載有「病患要求手術」積極性求救文字，苟被告當時確有告知手術風險，致病患及家屬拒絕手術或接受不為手術之建議，被告理當記載於病歷，以明其回應病患之要求事項，乃被告並未為此項記載，其事後改稱有為此項告知，尚無足採。則被告應有疏未告知上述手術必要性及風險，堪以認定。
⒌末者，依中國醫藥學院附設醫院病歷正本所示，被害人原
來除因腹腔膿瘍而有持續發燒、疼痛及白血球指數偏高之情形外，其他生命跡象如脈搏、呼吸、血壓等尚屬穩定，亦無罹患其他重大疾病足以判定其生命已至盡頭，倘被告能即時為被害人採取手術治療，被害人當有存活機會，而不致發生被害人隨後於85年10月24日終因腹膜後膿瘍併敗血性休克，造成多發性器官衰竭死亡之結果。雖然醫審會鑑定意見載為「若能提早手術，病患或許有存活機會」，長庚醫院之鑑定意見亦載為「即使病患於10月7日至9日手術，甚至10月7日以前手術，也不必然可以避免死亡的結果，其存活的機率，因變數太多，無法評估」等語；然長庚醫院同時亦表示「腹內膿瘍的治療，首要有效的引流及有效的抗生素同時並進才能救治病患，當發現PCD無法有效引流時，則越早採取手術，病患治癒的機會越大」。況所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。若行為後所生之條件相結合而發生結果者，有結合之必然性者，則其行為與行為後所生之條件，已有相當聯絡，該行為仍不失為發生結果之原因（最高法院83年度台上字第3152號判決意旨可資參照）。本件依上開說明，被害人於85年10月10日以前的病情發展，確已足以判斷其感染無法用非手術方法控制，手術的適當時機為同年10月7日至9日之間（見長庚醫院鑑定意見），乃被告消極不為手術治療，延誤治療時機，使被害人終因感染失控不治死亡，被告之過失行為與被害人死亡之結果間，自有相當因果關係甚明。
㈤、綜上所述，被告所辯均不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。至被告於原審雖聲請將本件送臺灣消化系外科醫學會及中華民國放射線醫學會鑑定有關被害人自85年10月8日至85年10月10日經PCD引流後，白血球指數由31780降至5960、5220之正常值、此時有無必要捨PCD引流再剖腹等事項，惟經原審透過網路查詢結果，顯示被告曾擔任臺灣消化系外科醫學會第九屆監事，有該醫學會第九屆理、監事名單可參（證物外放），因此本院認不宜送臺灣消化系外科醫學會鑑定。況經原審院就被告上開請求鑑定之事項委由醫審會鑑定說明，業據醫審會於95年7月10日以衛署醫字第0950212444號書函所附鑑定書回覆說明在卷（見原審卷㈡第41至50頁），此部分自無重複送鑑定之必要。又被告之選任辯護人空言臆測，指摘長庚醫院可能係受醫審會委託鑑定之機構，質疑該醫院鑑定早存定見，應轉送其他教學醫院鑑定，亦無足採，併予敍明。
二、被告犯罪後，刑法關於罰金刑最低額（第33條第5款）、易科罰金（第41條）之規定，業經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行，比較修正前後之規定，該修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依同法第2條第1項，仍應適用各該修正前之規定論處。核被告所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然查被告犯本罪之時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑規定，原審法院未及適用該規定予以減刑，核有未當，被告上訴意旨否認過失致死犯行，並執前詞指摘原判決不當，雖非有理，但原判決既有上揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行良好，前無任何犯罪紀錄，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，因其過失致被害人死亡，犯罪所生損害甚鉅，事後未能坦承疏失，惟被告本件過失程度尚屬輕微，告訴人甲○○於原審審理時亦表示肯定被告對於其胞妹之治療過程等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及其減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第276條第2項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年10月4日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國96年10月4日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十六條因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。