裁判字號：最高法院111年台上字第4103號刑事判決
裁判日期：民國111年10月05日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決111年度台上字第4103號上訴人 陳彥翔 選任辯護人 林堯順 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年6月23日第二審判決（111年度上訴字第340號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第3601號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認上訴人陳彥翔有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分不當之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已敘明如何認定上訴人有其事實欄所載殺人未遂犯行之所憑證據及得心證理由。對於上訴人在原審所為與第三審上訴意旨相同之辯解如何不足採，並已逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證。且於理由說明：綜觀第一審勘驗案發現場監視器光碟之結果及卷附照片，可見上訴人自車頂天窗伸出一隻手持黑色短槍，對著白色自小客車處、美樂迪KTV門口方向射擊，子彈射中美樂迪KTV大門上方玻璃，及停放在該大門前內有被害人乘客 張祐昇 、 吳致慷 之車牌號碼00000000號白色自用小客車後車窗旁之板金處，是上訴人於偵查及第一審準備程序所陳，其係朝左前方45度角即美樂迪KTV大門口方向射擊始為實情。再參酌上訴人所供係因看到KTV門口有人在吶喊，才朝門口開槍，且開槍時，有想到會射到人等語，及第一審勘驗現場監視器錄影畫面結果，顯示在上訴人開槍前約18秒左右，美樂迪KTV門口前，確實有人走動，與上訴人所供，其見大門口那邊有人等情相符。是上訴人主觀上既對於「有人」在KTV門口有所認識，則不管是與其有糾紛之 許哲榮 或其他人，其等生命法益在法律上之評價均應相同，上訴人仍朝美樂迪KTV門口方向開槍，不論係何人之生命法益受到侵害，均無礙於上訴人有殺人犯意之認定。又美樂迪KTV當時仍在營業，而停放其門口之車牌號碼00000000號自用小客車車燈於開啟中，衡諸一般人之生活經驗，不難預見該車僅係臨時短暫停放，車上之駕駛或乘客有高度可能性仍留在車內，倘朝著美樂迪KTV大門口方向開槍，可能射中該自小客車，進而導致車內之人遭射中死亡，且上訴人於偵查中亦自承有想到會射到人，其竟不顧車內是否有人、擊中自小客車之何處及是否會射中車內之人等後果，猶貿然開槍朝美樂迪KTV門口方向射擊，子彈果真擊中張祐昇及吳致慷其內之乘坐之上開自用小客車左後方緊鄰車窗之板金而凹陷，諸此可能發生車內乘客死亡結果，既均未違背上訴人之本意，自堪認上訴人有殺人之不確定故意。上訴人所犯殺人未遂罪堪以認定等旨（見原判決第4至8頁）。經核係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事均已敘明所憑理由，亦與卷內資料並無不合，自無違法可言。至上開白色自用小客車車內之被害人乘客張祐昇、吳致慷是否與上訴人素無恩怨、該車有無貼黑色車窗隔熱紙及當時天色如何，依原判決前揭之論述，均不影響於原判決就卷證資料所為取捨及認定之結果。上訴意旨指摘原判決未審酌證人張祐昇、吳致慷所證與上訴人並無仇恨，而對其等無殺人動機、當時無法看到車內情況等情，復未就上訴人開槍射擊之角度、方向進行調查、認定，即逕認上訴人有殺人不確定故意，自有證據調查未盡及理由不備之違法云云，均係就原判決已詳為說明事項，重為爭執，洵非上訴第三審之合法理由。
四、上訴人本件上訴，無非係就原判決已明白論斷之事項，執其枝節再為事實爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，核非適法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年10月5日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官周盈文法官林庚棟法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年10月13日