裁判字號：臺灣臺中地方法院104年審簡字第1045號刑事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第1045號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李悟明上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7967號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（104年度審訴字第1085號），裁定逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除引用附件檢察官起訴書之記載外，證據部分另補充：被告甲○○於本院準備程序時之自白（本院卷第63頁）。
二、論罪科刑理由：㈠按行政院於民國91年1月23日以院臺法字第0000000000號函
將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制更名為行政院衛生福利部；下同）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告甲○○轉讓予少年華○伶之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經被告、少年華○伶 陳明 在卷，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
㈡又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。被告轉讓愷他命予少年華○伶，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。至於被告行為後，毒品危害防制條例第9條雖於104年2月4日修正公布，並於同月6日施行，修正後增訂第2項：「明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。」之規定，並將原「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」之規定移列第1項，然本次修正僅係單純條文項次之移列，自無庸為新、舊法比較，附此敘明。
㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥
事法並未處罰持有偽藥之行為，是以被告無償轉讓偽藥愷他命，並無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題。按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度臺上字第1162號判決意旨參照）。被告轉讓偽藥之對象華○伶，雖為少年，然按諸前揭說明，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。公訴人認被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，尚有誤會。
㈣爰審酌被告明知愷他命不僅殘害施用者自身健康，其因施用
愷他命而散盡家財、連累家人，或為購買愷他命鋌而走險者，更不可勝計，竟仍轉讓愷他命予他人，危害社會甚鉅，另考量其轉讓次數僅1次，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，家庭經濟狀況勉持之生活狀況、高中肄業之智識程度，暨於警詢、偵訊時，均否認犯行，嗣於本院準備程序時，始坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與被
告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。被告為警查獲時，扣得之白色結晶1罐、咖啡包62包，經送衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出愷他命成分，固有衛生福利部草屯療養院104年3月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局104年3月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可稽（本院卷第44頁至第47頁），惟被告既供稱：是伊自己要用的，與本案轉讓偽藥，是不同批愷他命等語（本院卷第63頁），復查無積極事證足資證明，係供被告犯本案所用或因本案犯罪所得之物，縱愷他命屬違禁物，亦不得於本案併為沒收之宣告。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
四、如不服本判決，應自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴。
中華民國104年10月30日
刑事第十八庭法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
書記官陳玲誼中華民國104年10月30日附錄：論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書
104年度偵字第7967號被告甲○○男21歲（民國00年00月00日生）
住臺中市○○區○○街000巷00號（目前在法務部矯正署屏東監獄執行）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、甲○○（所涉詐欺等罪嫌另案偵辦）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而非注射製劑之愷他命亦屬藥事法所規範之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於民國103年12月16日晚間11時許，利用駕車接送未滿18歲之友人華○伶（00年00月00日生，真實姓名年籍詳卷）下課之際，將承租之自用小客車停在臺中市北區中清路2段附近，俟華○伶上車後，將愷他命放在盤子上面，並將香菸1支遞給華○伶，由華○伶自己持香菸沾取愷他命點燃吸食，以此方式轉讓愷他命予華○伶施用1次。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報請本署檢察官指揮偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告甲○○矢口否認有何前揭犯行，辯稱：當時伊與 龍仔 去接華○伶下課，愷他命是龍仔給華○伶施用的，因為華○伶剛上車，不知道愷他命到底是誰的，才會以為是伊的云云。惟查：前揭犯罪事實，業據證人華○伶於警詢時及偵查中證稱明確，且華○伶與被告素無怨隙，衡情實無虛詞構陷被告之理，是被告前揭辯稱，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件被告犯嫌堪予認定。
二、核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥愷他命罪嫌。被告轉讓愷他命之犯行既犯轉讓第三級毒品，亦犯轉讓偽藥罪嫌，依重法優於輕法，後法優於前法，僅論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。又華○伶於前揭期日尚未滿18歲，被告明知上情仍轉讓愷他命供其施用，亦請依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣臺中地方法院中華民國104年8月12日
檢察官乙○○本件正本證明與原本無異中華民國104年8月26日
書記官黃智彥