裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1717號民事判決
裁判日期：民國105年03月23日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣新北地方法院民事判決104年度訴字第1717號原告 許永壽 訴訟代理人 丁志達 律師
陳錫川 律師被告 劉永諒 訴訟代理人 劉山群
劉健右 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國105年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落於 新北市 ○○區○○○段○○○○○號土地上如附圖編號A所示之建物（面積一Ｏ七點五四平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。
被告應自民國一Ｏ四年十二月十五日起至前項所示拆除附圖編號A所示之建物並返還占用土地予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告新臺幣肆仟貳佰壹拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣捌佰零柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟肆佰壹拾玖萬玖仟肆佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第款7款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：1、被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○號土地上之建物，各按所佔用面積約10平方公尺土地上之建物拆除，並應將土地返還原告及其共有人（實際面積以地政測量為準，俟測量後再更正之）。2、被告應分別自民國104年5月1日起至拆屋還地日止賠償原告相當於租金之不當得利，每月應給付原告新臺幣（下同）1,293元（俟測量後有出入再更正之）。3、原告願供擔保請准宣告假執行。嗣經本院會同地政人員履勘現場，並經地政人員實地丈量繪製土地複丈成果圖（下稱附圖）後，原告於104年12月14日以民事補正狀變更聲明為：1、被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○號土地上，占用面積107.54平方公尺，如附圖編號A所示之建物拆除，將土地返還原告及其他共有人。2、被告應自本補正狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按月給付原告8,428元。3、原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第202至205頁）。經核原告上開訴之聲明之變更，係本於同一請求基礎事實，而變更及擴張應受判決事項之聲明，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)坐落新北市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告與其他共有人所共有，原告之應有部份為600分之194，有土地登記謄本可資為憑。然系爭土地遭被告以門牌號碼「新北市○○區○○○路○○號、86號」建物（即如附圖編號A所示之建物，下稱系爭建物）無權占有使用，系爭建物之一樓由被告隔成2個建物（84號、86號）分租，二樓部分共同建蓋一個搭建物，致使原告及其他共有人無從使用系爭土地。原告及其他共有人所共有之系爭土地，既為被告無權占有，原告本於民法第767條第1項前段及第821條但書規定，自得訴請被告拆除其無權占有系爭土地之系爭建物，將土地返還予原告及其他共有人全體。
(二)被告之系爭建物既係無權占用系爭土地，即屬無法律上原因而受有使用土地之利益，並致原告無法利用該土地而受有相當於租金之損害，原告自得依民法第179條前段規定，請求被告返還自104年12月14日民事補正狀繕本送達之翌日起至拆屋還地日止相當於租金之不當得利。
(三)至被告雖抗辯其於62年4月間與訴外人 王注 迴簽訂不動產買賣契約書，並向 王注迴 購買系爭土地應有部分及系爭建物，故其非無權占有系爭土地等云云。然縱系爭建物乃由系爭土地之前共有人王注迴所興建，惟王注迴未經系爭土地其他共有人全體之同意，仍屬無權占有，原告仍得請求拆屋還地。又被告尚抗辯系爭土地之共有人間存有分管契約乙事，原告謹予否認，依民事訴訟法第277條規定，應由被告就此有利於己之積極事實舉證證明，無從徒託空言。蓋分管協議須經系爭土地全體共有人之同意，始生效力。依證人 王申鶴 證稱：「我所知道的是，沒有約定310之4地號土地應該要如何分配使用，大家都是共有的狀態」、「這塊土地沒有約定何部分僅得由何人使用」、「當時從頭到尾共有人沒有就這塊土地要做如何的分配使用（為約定）」，顯然系爭土地之共有人間，並無分管約定，亦未劃分各自占有使用範圍，自無所謂分管協議存在。另被告擬以系爭土地共有人間相互容忍、未予干涉之事實，主張彼此間已有分管契約存在等云云，縱其所稱共有人間未曾相互干涉乙節為真，亦難逕認系爭土地之共有人間確有分管契約存在，被告所辯仍無足採，蓋單純沉默並非表示同意或默示同意，故系爭土地共有人未積極請求王注迴或被告拆除系爭建物，並不表示共有人均同意該建物的興建或存在，或有所謂默示分管協議。參諸證人王申鶴證稱：「王注迴私下蓋房子我是聽說共有人有部分不同意…我聽說有人在背後說他不同意」，更可認被告前開所稱並非無疑。縱有部分共有人擅自占用或出租或出借共有土地，其未經其他共有人同意者，仍屬侵權行為而無效，不生默示分管效力。被告應就其他共有人均有占有使用系爭土地或同意被告占有使用系爭部分土地之事實舉證證明，否則，無從僅因部分共有人占有使用、或出租、出借系爭土地部分，即謂有默示分管協議存在。況退步言，王注迴以及其他共有人之繼承人將系爭土地持分，分別出售予原告及被告，原告當初受讓應有部分，亦未曾聽說系爭土地有何約定占用範圍之情事，焉何被告可獨占系爭土地部分，顯不合理亦失公平。此外，依證人王申鶴之證詞可知，原告向王申鶴購買系爭土地持分時，王申鶴明確告知原告並無分管協議，且王申鶴亦未同意他人於系爭土地上興建房屋，自無被告所稱原告明知或可得而知系爭土地上有所謂分管協議可言。末以，被告於辯論意旨狀提出之被證19至被證22，屬未於準備程序主張之事項，依民事訴訟法第276條第1項規定，於言詞辯論程序應不得主張等語。
(四)並聲明：
1、被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○號土地上，占用面積107.54平方公尺，如附圖編號A所示之建物拆除，將土地返還原告及其他共有人。
2、被告應自104年12月14日民事補正狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按月給付原告8,428元。
3、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭建物所坐落之系爭土地，已由原共有人成立分管契約，並由原共有人王注迴占有管理，敘述如下：
1、系爭土地與新北市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱1069地號土地），於89年10月重測前之地號，分別為三重埔段菜寮小段310之9及310之4地號（下分別稱重劃前310之9地號、310之4地號），而重劃前310之9地號係於57年8月分割自310之4地號土地（下稱分割前310之4地號土地）。分割前310之4地號土地面積原為918平方公尺，依原共有人王注迴之應有部分120分之24計算，王注迴對於分割前310之4地號土地之權利為183.6平方公尺（918×24/120＝183.6），折合
55.54坪。分割前310之4地號土地由各共有人各自占有管理一部分土地，其中臨大同南路之32坪土地由王注迴管領，王注迴並於其上興建系爭建物，並將戶籍遷入系爭建物，此由王注迴之除戶戶籍謄本之「全戶動態記事」欄記載「原住台北縣三重市○○里○○鄰○○○路○○號…」即可知悉。
2、嗣政府於57年8月將分割前310之4地號土地逕為分割，分割為重劃前310之4地號（面積550平方公尺）、重劃前310之8地號（面積104平方公尺）、重劃前310之9地號（面積259平方公尺）及重劃前310之10地號（面積5平方公尺）共計4筆土地，王注迴對於4筆土地之應有部分均為120分之24（即5分之1），且由於分割前310之4地號於57年8月分割時，乃由政府未經共有人同意、以公權力逕為分割，而非由共有人協議分割，故分割後各共有人仍依分割前310之4地號土地之應有部分對各筆土地維持共有，只是土地由1筆增為4筆而已，因此57年8月之逕為分割，不生協議分割所具有終止共有關係之效力，分管契約自不因此終止、仍繼續有效。王注迴依據原分管契約，以系爭建物繼續占有分割後之重劃前310之9地號土地（即系爭土地），自屬有權占有。
3、原告雖以證人王申鶴之證言，主張系爭土地不存在分管契約云云。惟證人王申鶴雖證稱：「我所知道的是沒有約定310之4地號土地應該要如何分配使用，大家都是共有的狀態」，後接續證稱：「何人有閒的時候，為了不讓土地荒廢，如果有空地，共有土地的人他們就會上面種植農作物」，可知共有人縱未就系爭土地作出相互約定如何分配使用之意思表示，但有以各自占有部分土地實際耕作、種植農作物之行為，與最高法院判決所揭示之「實際上劃定使用範圍」之要件相符。嗣共有人就各自管領之部分，或自行興建，或出租、或出借予他人興建建物（詳後述），其他共有人均無異議，此由證人王申鶴所稱無論係王注迴自行在系爭土地上興建建物，或係訴外人 王申文 將系爭土地出借予他人興建建物，其他共有人均無異議等內容，可知與最高法院判決所揭示之標準相符。況且，被告於62年4月與王注迴簽定不動產買賣契約書購買系爭建物至93年原告取得系爭土地應有部分之間經歷30年，他共有人均未就系爭建物及所坐落系爭土地等問題，向被告提出爭執；且除系爭建物外，他共有人亦就系爭土地分別使用、收益，彼此之間亦無爭執，應可認定系爭土地有默示分管契約存在。
4、至於證人王申鶴於105年1月6日作證時證稱「有部分的我大哥之前答應讓別人搭的」、「其他共有人都沒有在上面蓋房子」等語，則非事實。事實上，在王注迴所興建之系爭建物東側，為訴外人即原共有人 王丙章 、 王世鎮 及 王親 （下稱王丙章等三人）之分管範圍，而王丙章等三人就其分管部分，係以部分出租、部分自行興建建物之方式為使用收益，蓋原共有人王親早年將其分管部分之其中9坪，以「每年一坪以一台斤米計算無限期租給訴外人 吳江河 」，有王親與吳江河簽立租賃契約可供參照。之後王丙章等三人即持續就分管範圍之部分土地，向承租人收取租金，此有王親、王丙章或王丙章之繼承人 王阿柳 簽章之收據可供參照。且王丙章等三人於66年6月5日與承租人協議，同意在承租人支付補償費之後，准許承租人就其原使用之建築基地實施重建，亦有王丙章等三人簽立之同意書可供參照，因其等同意所重建之建物，有部分由訴外人 郭一凡 （即 郭双娥 之配偶）取得，部分由訴外人 林黃秋鳳 取得，被證19至被證21之文件，亦由郭双娥提供予被告。而王丙章等三人除將分管範圍之土地出租部分予他人興建建物以外，亦自行興建建物使用。嗣王丙章之繼承人王阿柳將其就系爭土地之應有部分，於80年轉讓予訴外人 鄭麗鳳 時，亦將王丙章等三人自行興建之建物一併轉讓予鄭麗鳳。嗣鄭麗鳳於103年死亡，由訴外人 盧建安 繼承。綜上可知，系爭土地除有王注迴自行興建建物、其他共有人均無異議以外，另有王丙章等三人將管領之土地出租予他人或自行興建建物，其他共有人亦無異議。至於其他共有人有無興建建物或為其他之使用收益，因時間久遠一時難以查證，惟由證人王申鶴於105年1月6日作證時，可知系爭土地之共有人，均為其近親兄弟，其中訴外人即證人王申鶴之兄王申文因係擔任里長，因此近親兄弟間之事務均由王申文作主、其他近親兄弟均予尊重。而王申文曾答應將系爭土地未興建建物部分，提供予他人搭建建物居住，其他共有人均無異議。可知其他共有人縱未自行占有管理系爭土地，惟已將其可分管之土地，經由王申文代表出借予他人使用，亦屬管領使用土地之型態之一，而非以自行管領使用為限，仍與王注迴及王丙章等三人成立默示之分管契約。至原告雖另主張單純之沉默，不得謂為默示之意思表示等語，惟此主張與最高法院83年度台上字第1377號等判決意旨相牴觸，已非可採。
(二)嗣被告於62年4月與王注迴簽定不動產買賣契約書，而被告向王注迴購買之標的包括系爭建物全部，以及相當於系爭建物所坐落土地面積32坪之土地應有部分。王注迴因此將系爭建物交付予被告占有使用，但土地因面積計算錯誤等因素，遲至65年5月始完成重劃前310之9地號（現為系爭土地）應有部分120分之24，及重劃前310之4地號（現為1069地號）應有部分120分之8之移轉登記。故依最高法院48年台上字第1065號判例及司法院釋字第349號解釋之意旨，原共有人之分管契約對於被告仍繼續存在，被告依分管契約以系爭建物繼續占有系爭土地，自屬有權占有。
(三)系爭建物係被告向王注迴購買，坐落於系爭土地上已超過40年，而原告係自93年起始陸續取得系爭土地及1069地號土地之應有部分，亦即原告在受讓土地之應有部分時，系爭建物占有系爭土地之事實早已存在，則原告根據系爭土地遭系爭建物占有之事實，縱非明知，亦係可得而知有分管契約存在之事實。尤其，原告具有地政士之資格，不僅開設「上勝地政士事務所」，更設立「上勝建設企業有限公司」擔任董事長，經營住宅之興建、出租、出售、土地重劃等業務，對於土地使用之法規及可能之權屬狀況自甚熟稔，當可由系爭建物占有土地之事實，推知原共有人已有分管契約存在。在此情況下，原告仍願受讓土地之應有部分，自應受原共有人之分管契約之拘束。則原告主張系爭建物係無權占有，而請求被告拆除系爭建物、返還土地，並請求被告給付相當於租金之不當得利，殊無理由。
(四)退步言，原告與其經營之上勝地政士事務所、上勝建設企業有限公司，經常利用土地法第34條之1規定之漏洞，侵吞他人之土地權利。以1069地號土地為例，原告已夥同其合夥人，將面積558,68平方公尺，折合169坪之1069地號土地，以每年租金僅30萬元，折合每月每坪僅148元之低價，設定30年之地上權予關係人 張燕霞 ，有原告寄發之中和中正路郵局第63號存證信函可供參照，其主要目的在創造不實之地上權人， 俾利 原告日後將1069地號土地之全部，依土地法第34條之1規定以遠低於市價之價格出售予關係人時，原告及其他受害之共有人，包括財政部國有財產署在內，將因地上權人行使優先購買權，而無法以相同條件購買系爭土地，只能任由原告以低價侵吞土地權利。若原告成功拆除系爭建物，下一步將循1069地號土地之例，繼續利用土地法第34條之1規定之漏洞，以低價侵吞原告及其他共有人之應有部分，其意圖已甚顯然、實屬濫用權利，自不應准許等語置辯。
(五)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、倘受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張系爭土地為原告與其他共有人所共有，原告之應有部份為600分之194，被告之應有部分為120分之24，兩造並同時亦為1069地號土地之共有人，而被告所有並為使用之系爭建物（即如附圖編號A所示之建物，包含門牌號碼為新北市○○區○○○路○○號與86號房屋）坐落於系爭土地上等情，業據其提出系爭土地之土地登記謄本為證（見本院卷第7至10頁），且為被告所不爭執（見本院卷第157頁反面），並經本院依職權調取門牌號碼新北市○○區○○○路○○號之房屋稅籍資料（見本院卷第13至14頁）、新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地之公務用登記謄本、地籍異動索引及電子處理前人工登記簿謄本（見本院卷第60至153頁）等件核閱無訛，復經本院囑託新北市三重地政事務所進行履勘、測量，並有土地複丈成果圖在卷可稽，自堪信為真實。
四、原告另主張系爭土地遭被告以系爭建物無權占有使用，致原告及其他共有人無從使用系爭土地，原告及其他共有人所共有之系爭土地，既為被告無權占有，原告本於民法第767條第1項前段及第821條但書規定，自得訴請被告拆除其無權占用系爭土地之系爭建物，將土地返還予原告及其他共有人全體，並因系爭建物既係無權占用系爭土地，即屬無法律上原因而受有使用土地之利益，並致原告無法利用該土地而受有相當於租金之損害，原告自得依民法第179條前段規定，請求被告給付相當於租金之不當得利等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：(一)被告對於系爭土地有無占有權源？系爭土地之共有人間是否有分管契約存在？亦即原告請求被告拆屋還地有無理由？(二)原告得否請求被告給付相當租金之不當得利？如可，請求金額為若干？茲分述如下：
(一)被告對於系爭土地有無占有權源？系爭土地之共有人間是否有分管契約存在？亦即原告請求被告拆屋還地有無理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文；次按民法第818條所稱各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權者，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應有部分行使用益權而言，至共有人對共有物特定部分之使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。惟查各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第819條定有明文。又共有人固得自由讓與其應有部分，惟讓與應有部分時，受讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關係，若將共有特定之一部分讓與他人，使受讓人就該一部分取得單獨所有權，則非民法第819條第1項所謂應有部分之處分，而為同條第2項所謂共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，不生效力（最高法院32年上第11號、40年台上第1479號判例意旨參照）。而所謂應有部分係指共有人對共有物所有權所享權利之比例，而非指共有物之特定部分，最高法院57年台上字第2387號判例可資參酌，故應有部分是抽象而非具體者，非侷限於共有物之特定部分，而係抽象存在於共有物之任何微小部分上（最高法院84年度上易字第124號判決意旨參照）。是應有部分係指共有人對共有物所有權得行使權利之比例，其係抽象之存在，並非就共有物具體劃分使用部分，故應有部分係散布於共有物之每一點上，而非於具體之位置上。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。再按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院90年度台上字第1453號判決意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。
2、本件被告對原告為系爭土地共有人之一等情並無爭執，而以其所有系爭建物並非無權占用系爭土地為抗辯，自應由被告就其占有系爭土地有正當權源一事，負舉證之責。而被告主張系爭建物所坐落之系爭土地，已由原共有人成立分管契約，並由原共有人王注迴占有管理，王注迴依據原分管契約，以系爭建物繼續占有重劃前310之9地號土地（現為系爭土地），自屬有權占有，故受讓系爭建物及系爭土地應有部分之被告，得依原共有人之分管契約，以系爭建物繼續有權占有系爭土地等云云，經查，重劃前310之4地號、310之9地號土地，於王注迴尚未將其應有部分移轉被告前，該兩筆土地其上之共有人為訴外人 王松戊 （應有部分登記為120之12）、王丙章（應有部分登記為120之8）、王世鎮（應有部分登記為120之8）、王親（應有部分登記為120之8）、 王水來 （應有部分登記為120之3）、 王水頂 （應有部分登記為120之3）、 王極通 （應有部分登記為120之6）、 王深淵 （應有部分登記為120之6）、 王敦香 （應有部分登記為120之24）、王注迴（應有部分登記為120之24）、 王正雄 （應有部分登記為120之6）、王申文（應有部分登記為600之12）、 王申武 （應有部分登記為600之12）、王申鶴（應有部分登記為600之12）、 王申本 （應有部分登記為600之12）、 王申全 （應有部分登記為600之12），而王正雄、王申文、王申武、王申鶴、王申本、王申全均為繼承取得應有部分等情，業據本院依職權調閱重劃前310之4地號、310之9地號土地之電子處理前人工登記簿謄本稽核無誤，而被告一再辯稱：分割前310之4地號土地由各共有人各自占有管理一部分土地並成立分管協議，約定其中臨大同南路之32坪土地係由王注迴管領，王注迴因此興建系爭建物於其上等云云，惟被告始終未明確指出王注迴係於何時與全體共有人（亦未能指出成立分管協議當時之土地共有人包含哪些）成立分管協議之約定，被告遲未能就其所辯稱之分管契約成立時點，及各共有人就系爭土地（或分割前310之4地號土地）之特定範圍如何分管等有利於己之積極事實為主張並提出證據證明，自難遽信。復觀諸證人王申鶴到庭證稱：伊曾為三重市○○○段○○○段000○0地號土地之共有人，所有權的部分，伊們五大房都有這塊地的所有權，只有我們祖父五房之兄弟，所有的土地都是他們所共有。王注迴的父親跟伊的祖父是兄弟，所以他也有這土地的持分。伊所知道的是沒有約定310之4地號土地應該要如何分配使用，大家都是共有的狀態。何人有閒的時候，為了不讓土地荒廢，如果有空地，共有土地的人他們就會上面種植農作物。這塊土地沒有約定何部分僅得由何人使用。當時從頭到尾共有人沒有就這塊土地作如何分配使用等語（見本院卷第216至217頁），要難認被告所辯稱分割前310之4地號土地上有分管協議存在之事實為真。雖被告辯稱：證人王申鶴所證稱「其他共有人都沒有在上面蓋房子」等語，並非事實。蓋於系爭建物東側，為王丙章等三人之分管範圍，而王丙章等三人就其分管部分，係以部分出租、部分自行興建建物之方式為使用收益，且證人王申鶴之近親兄弟均將其可分管之土地，經由王申文代表出借予他人使用，亦屬管領使用土地之型態之一，仍與王注迴及王丙章等三人成立默示之分管契約等云云，姑不論上開辯稱是否為真實，縱被告前開所辯為真，然重劃前310之4地號、310之9地號土地之共有人除王注迴、王丙章、王世鎮、王親、王申文、王申武、王申鶴、王申本、王申全外，尚有王松戊、王水來、王水頂、王極通、王深淵、王敦香、王正雄等人，被告既無從舉證證明原共有人全體係於何時有成立分管協議，自不得以其中幾位共有人有逕自使用特定範圍之土地等情，即反推共有人間有成立明示或默示之分管契約，是以，證人王申鶴所證稱系爭土地從頭到尾都沒有約定何部分僅得由何人使用，共有人並沒有就這塊土地作如何分配使用，除其已知悉有於系爭土地上興建建物者外，其他共有人並無在該土地上建屋等語並無顯難採信之處，反觀被告前開所辯，堪難憑採。
3、況查，系爭土地所有權人屢經更迭，現所有權人中，除因繼承取得者外，亦有因買賣或贈與而取得系爭土地應有部分之共有人，已非全為 王氏 家族子孫所有，此有系爭土地之土地謄本在卷可參（見本院卷第88至96頁）。是系爭土地共有人迭有變更，共有人間究係基於何人於何時成立分管契約，攸關是否業經斯時之共有人「全部」明示或默示同意之認定。且被告亦自陳其他共有人有無興建建物或為其他之使用收益無法確知，自難逕認被告所辯王注迴與系爭土地其他全體共有人間訂有分管契約等云云為可採。是被告既無法舉證證明王注迴有與其他全體共有人就310之4地號土地成立分管協議之約定，自不得僅以王注迴自行占用分割前310之4地號土地之一部分（即臨大同南路之32坪土地），而在其上興建系爭建物，並將戶籍遷入系爭建物等情即可遽認王注迴有與其他全體共有人成立分管協議之約定。是以，倘若無從認定王注迴有與其他全體共有人就分割前310之4地號土地成立分管協議之約定，該分割前之310之4地號土地（原有面積918平方公尺）於57年8月分割而出重劃前310之4地號（面積550平方公尺）、310之8地號（面積104平方公尺）、310之9地號（面積259平方公尺）及310之10地號（面積5平方公尺）共計4筆土地，王注迴縱對於上開四筆土地均仍有應有部分120分之24，亦無從認定就上開土地繼續存在有何分管協議之約定，則被告所辯王注迴依據原分管契約，以系爭建物繼續占有重劃前310之9地號土地（即重劃後之系爭土地），自屬有權占有等云云，無足憑信。
4、被告又辯稱共有人間縱未就系爭土地作出相互約定如何分配使用之分管協議意思表示，然共有人就各自管領之部分，或自行興建，或出租、或出借予他人興建建物，其他共有人均無異議，況被告於62年4月向王注迴購買系爭建物至93年原告取得系爭土地之應有部分為止，歷時30年，其他共有人均未就系爭建物及其所坐落系爭土地，向被告提出爭執，顯然系爭土地之共有人已實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分互相容忍、未予干涉，應可認定系爭土地有默示分管契約存在等云云，惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項固定有明文，而共有物分管契約之約定，不以訂立書面為必要，且不論明示或默示均可成立。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、80年度台上字第1470號判決、83年度台上字第237號判決意旨參照）。復按土地共有人既一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張：自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度台上字第765號判決意旨參照）。而本件被告前開辯稱為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任，然查，系爭土地共有人並非均有使用系爭土地，有些共有人甚至可能因為未居住於系爭土地，而對於系爭土地上使用狀況毫不知情，自不得因為被告所繼受之前手王注迴在系爭土地上興建系爭建物已久，即表示共有人全體間有默示分管協議之存在，其餘共有人遲未對於王注迴請求拆除坐落系爭土地上如附圖編號A所示之系爭建物，僅為單純沉默，甚或未必知情，而非有何舉動或可基於其他情事，而推知其他全體共有人有欲與王注迴或被告成立默示分管契約之意，揆諸上開說明，土地所有權人對無權占有土地之人使用，僅單純沉默未加制止，並非已生默示同意使用之法律效果，故尚難逕以系爭土地共有人前並未對其等提起訴訟，即認被告已就共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，而已有默示分管契約成立等事實為舉證。再參以證人王申鶴所證稱：就310之4地號土地上蓋房子的事情，沒有人問過伊是否同意，伊也不知道這件事情，伊48年就離開祖厝，已經搬走很久了。伊是很久才回去祖厝，大概 葛樂禮 颱風的時候因為三重淹大水，伊才回去看我媽媽，發現怎麼有人在蓋房子，王注迴蓋房子伊一開始的時候不知道。後來因為伊有問才知道，伊們晚輩的對王注迴這個長輩也不好說什麼，共有人那麼多，別人沒有意見，伊也就沒有意見。這塊310之4地號之土地，有部分土地是伊大哥之前答應讓別人搭的，現在都還在。剩下的就是王注迴，在大同南路旁邊蓋，現在還有部分的空地。其他共有人都沒有在上面蓋房子。伊也不知道其他共有人知不知道系爭土地上面有被其中的共有人蓋房子。伊根本不知道310之4地號土地上面，有人蓋房子，伊是事後才知道，但當時已經蓋下去，共有人如此多，別人都沒有說話，伊作弟弟也不好意思說什麼。伊是沒有聽說過有其他共有人要求王注迴拆除建物，但是王注迴私下蓋房子伊是有聽說共有人有部分不同意，王注迴他以前比較有錢，有錢講話可以比較大聲，伊聽說有人在背後說他不同意，但確切不了解等語（見本院卷第216頁反面至218頁），益徵王注迴乃係自行占用特定範圍土地，並於其上搭建系爭建物，共有人或有私下抱怨、或不知情，並未對於無權占有人之使用加以異議、提出訴訟，然此僅為單純沈默而未為制止，並無從逕論全體共有人均有為默許同意之意思表示，且被告尚辯稱亦有其他共有人占用部分系爭土地為出租或興建建物等云云，然承前所述，並非全體共有人均有於系爭土地上搭建建物或使用土地，自不得以部分共有人無權占用系爭土地即謂自身占用系爭土地亦具有合法權源，更無從以先前未有其他共有人積極提出反對意見或訴訟請求拆除系爭土地上之建物而遽斷系爭土地上有默示分管協議關係，且被告僅提出部分共有人就系爭土地之使用範圍，果若被告所辯系爭土地經共有人間劃定特定範圍，各自管領、使用，成立默示分管契約非虛，何以同為王氏後代，共有人王松戊、王水來、王水頂、王極通、王深淵、王敦香、王正雄等，就系爭土地竟無特定占有使用之部分？且王申武、王申鶴、王申本、王申全就系爭土地各自有獨立應有部分之所有權，其等是否均同意將系爭土地由王申文代表出借他人使用？亦非無疑。綜觀上情，應認原告所稱系爭土地共有人並未就系爭土地劃定特定管理使用範圍，並分由共有人各自管領使用，而係被告之前手王注迴未經全體共有人同意而於系爭土地上興建系爭建物等情為可採，職是，要難僅以其他共有人遲未請求拆除系爭建物之單純沉默，即遽以認定系爭土地共有人間有默示之分管契約存在，則系爭建物占有系爭土地即難謂為有權占有，應屬明確。故而，被告前開所為抗辯，僅在敘述部分共有人現就系爭土地占有使用之情形，尚難認已就默示分管協議存在盡舉證責任，是被告上開所辯，自難採信。
5、承前所述，被告所稱系爭土地上業經共有人間成立分管協議，抑或足認有默示分管協議關係存在之情形等云云，並非可採，則本件既無從認定共有人間就系爭土地存有明示或默示之分管協議關係存在，則被告復主張原共有人間已成立分管契約，為原告所明知或可得而知，故原告受讓系爭土地應有部分後，應受分管契約之拘束等云云，洵屬無據。
6、另被告又有辯稱：原告與其經營之上勝地政士事務所、上勝建設企業有限公司，經常利用土地法第34條之1規定之漏洞，以低價侵吞共有人之應有部分，其意圖已甚顯然、實屬濫用權利等云云，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條固定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號民事判例參照）。如前所陳，被告既無占用系爭土地之正當權源，則原告本於系爭土地共有人地位，訴請被告拆除系爭房屋，並將占用土地返還予原告及其他全體共有人，自為正當權利（土地所有權）之行使。復觀諸被告所提出之原告所寄發中和中正路郵局第63號存證信函內容，僅足認原告與其他多數共有人同意就1069地號土地設定地上權等節為真，然無足基此認定原告有何濫用權利之情事，被告空言為前開辯稱，當屬無據。
7、綜上，被告無法舉證證明如附圖編號A所示之建物占用系爭土地有何法律上之正當權源，故系爭建物占用系爭土地，對原告係屬無權占有，即可認定。則依首揭說明，原告請求被告應將系爭建物即如附圖編號A所示建物（面積107.54平方公尺）拆除，並返還系爭土地予原告及其他全體共有人，自屬有據。
(二)原告得否請求被告給付相當租金之不當得利？如可，請求金額為若干？
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條前段、第181條分別定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字1695號判例參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，上開規定依同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。而上開土地法之規定，僅係為就城市地方建築物之基地租用約定之租金限制其最高額而設，又所謂「年息10%為限」，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。
復按所謂土地總價額，係以法定地價為準。而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價。如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價；建築物價額，則依該管縣市地政機關估定之價額。此觀諸土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地法施行法第25條及平均地權條例第16條等規定自明。
2、查本件被告無權占有系爭土地之事實，業經本院認定如前，被告既因無權占有原告所共有之系爭土地而受有利益，致原告受有相當於租金之損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之利益。次查，系爭土地之地目為「建」，坐落於新北市三重區，為城市地方土地，現遭被告以系爭建物無權占用，原告以上開土地法之規定，作為其請求不當得利之計算標準，自無不合。復查，系爭土地之申報地價為每平方公尺29,087元（元以下4捨5入，下同），有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第88至96頁），本院審酌系爭土地之地目，以及系爭土地位於新北市○○區○○○路傳統菜市場內，周遭巷道狹小，巷道出口為菜市場，而鄰近有捷運菜寮站與光興國小，生活機能尚堪便利等情，此有本院勘驗筆錄、原告所提出之系爭建物與系爭土地周遭照片以及本院職權查詢列印之google地圖在卷可參（見本院卷第188至189頁、第260至262頁），又被告所有之系爭建物目前仍有設攤營業等節，亦有本院勘驗筆錄及原告所提出之系爭建物與系爭土地周遭照片附卷可佐。是本院綜合斟酌上情，並衡量原告所受之損害及被告所得之利益，認本件原告以土地申報地價10%為計算相當於租金之不當得利之計算標準尚屬過高，應以申報地價5%為計算標準，方屬適當。另按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。考其立法意旨在於「將來給付之訴，原條文僅規定履行期未到而有不履行之虞者，得予提起。為擴大將來給付之訴之適用範圍，爰參照日本、德國之立法例，修正為有預為請求之必要者，均得提起將來給付之訴」（該條立法理由參照）。足見立法原意在放寬提起將來給付之訴之範圍，凡有預為請求之必要，即得提起將來給付之訴。經查，本件被告占用系爭土地，迄今仍無拆除系爭建物返還占用土地之意，顯有繼續占用之虞，足見原告自有預為請求之必要，故原告就被告繼續占用所獲之不當得利，提起將來給付之訴，預為請求被告應予返還，核無不合。從而，原告請求自民事補正狀繕本送達翌日起（即104年12月15日，見本院卷第218頁反面）至被告拆除系爭建物並返還系爭土地予原告及其他全體共有人止，每月相當於租金之不當得利，洵屬有據，而就每月相當於租金之不當得利數額應為4,214元（計算式：29,087元x107.54㎡x5%÷12x194/600＝4,214元）。是原告此部分請求，於前開範圍內，即無不合，逾此範圍之請求，則無從准許。
五、綜上所述，被告所有之系爭建物對於系爭土地並無合法占有權源，則原告自得依民法第767條第1項中段、前段、第821條規定請求被告拆除系爭建物並返還系爭土地予原告及其他全體共有人，並得依民法第179條規定請求被告給付相當租金之不當得利。從而，原告請求(一)被告應將坐落於系爭土地上，占用面積107.54平方公尺，如附圖編號A所示之建物拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人。(二)被告應自104年12月15日起至被告拆除系爭建物並返還占用土地予原告及其他全體共有人止，按月給付原告4,214元，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，至原告聲請傳喚郭双娥、林黃秋鳳、盧建安到庭作證，待證事實為原共有人王丙章、王世鎮、王親自行出租土地、准許承租人就其原使用之建築基地支付補償費後得以實施重建，而郭双娥、林黃秋鳳即為其中兩棟建物之承租人；另王丙章繼承人王阿柳將其應有部分轉讓予鄭麗鳳，嗣由盧建安繼承該應有部分等情，被告聲請傳喚上開證人欲證明共有人間有相互容忍、未予干涉之事實，然縱上開待證事實為真，亦僅能證明部分共有人確有自行占有使用系爭土地之情形，無從僅以此認定系爭土地之共有人間存在有默示分管協議，當與本件認定結果無涉，是被告此部分證據調查之聲請並無必要，併予敘明。另兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年3月23日
民事第三庭審判長法官李世貴
法官黃信樺法官張惠閔以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月23日
書記官廖美紅