裁判字號：臺灣桃園地方法院102年醫字第14號民事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決102年度醫字第14號原告 張王秋雲 兼訴訟代理人 張法安 被告長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院法定代理人 翁文能 訴訟代理人 蔡學莊
黃奕時 被告 周昱 劭
林正祐 馮漢中 共同訴訟代理人 林鳳秋 律師
張家琦 律師 許佩霖 律師 劉雅雲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於105年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時，原聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）10,000,000元；嗣於民國104年1月27日具狀更正聲明為被告應給付原告2,422,642元（見本院卷三第126頁反面）；再於105年4月7日當庭更正訴之聲明為：被告應連帶給付原告2,422,642元（見本院卷四第
147頁）。經核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠緣被告 周昱劭 、林正祐、馮漢中分別為被告長庚醫療財團法
人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之急診室主治醫師、內科住院醫師、神經內科主治醫師。原告於100年4月9日下午5時將其父即訴外人 張榮鑑 送至林口長庚醫院急診，以「吞入假牙」為唯一之主訴，此有急診病歷主訴記載：「病患來診為吞食異物，血行動力循環不足懷疑吞入假牙」等語可稽（見本院卷三第36頁），目的請求取出假牙，被告周昱劭、林正祐竟未依原告之主訴進行檢查及診斷；至住院時，被告馮漢中亦未依原告之主訴進行檢查及診斷。被害人張榮鑑急診及住院期間，一再出現「吞嚥困難」等口咽喉有異物之顯見症狀，此有急診護理紀錄、護理護理紀錄單記載「舌頭後倒」、「吃東西容易嗆到」等語可參（見本院卷三第37至39頁）。再者，依急診護理紀錄之交班紀錄亦記載「病人疑吞入假牙急診」等語（見本院卷三第40頁），然被告均未進行任何檢查及診斷，既未尋灶因，亦未會診耳鼻喉科醫師，致被害人張榮鑑於同年4月15日凌晨4時20分口咽大量出血，同日下午手術於口咽喉部取出假牙，經搶救後，仍於同年5月2日上午9時30分許死亡。為此，爰依民法侵權行為及債務不履行之法律關係提起本件訴訟，請求被告等應連帶負損害賠償責任。
㈡茲就被告周昱劭、林正祐及馮漢中之過失，說明如下：
1.張榮鑑至被告長庚醫院急診時，原告即以「吞入假牙」為唯一之主訴，請求取出假牙，已如前述，原告張王秋雲曾於臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）100年11月8日偵查中證述：「林正祐沒有叫張榮鑑把嘴巴打開」（見卷四第42至45頁）。另被告馮漢中於100年11月30日致桃園地檢署之答辯狀第1頁「本案病患張榮鑑係因誤吞假牙導致吞嚥困難而入院檢查」，被告馮漢中坦承係因誤吞假牙導致吞厭困難而入急診。被告空言有對被害人進行口咽喉等檢查，然查遍病歷均無口咽喉檢查之任何記載，諸如100年4月11日護理紀錄單記載主訴：病患來診為「吞食異物」、「吞入假牙」，然診斷記載：CVA,AcutecerebrovasculardiseaseRECURRENT；DM；HYPERTENSION；PNEUMONIA（見本院卷三第156頁）翻譯為：腦中風，急性腦血管疾病的復發，糖尿病，高血壓，肺炎。且被告只對被害人胸部腹部檢查，未對口咽喉檢查，急診時，被告只做胸、腹部之X光檢查（見本院卷三第158、159頁）；被告完全未對張榮鑑之口咽喉部進行任何檢查。不但拖延至同年4月11日上午7時30分之護理記錄單才記載「病人因安排頸動脈檢查，請追蹤檢查排成時間」，更延宕至同年4月14日晚間10時之護理記錄單記載「病人因安排頸動脈檢查，明預下午3點20分進行頸部超音波檢查」，此有該日護理紀錄單可憑。迨於同年4月15日被害人口中大量出血腦死後，被告才對被害人做全身X光檢查（見本院卷三第160、161頁），才看出口咽部有掉落之假牙，足證被告完全未對被害人之口咽喉進行任何檢查，顯有診斷及檢查偏差之過失，進而導致後續治療難以準確，且顯有延誤醫療時程之疏失。兩造為委任關係，醫療具有為病患「處理事務」的特性，原告委任被告檢查、治療，被告允諾提供醫療服務。因此，被告應切實履行債務，負給付義務。原告係以「吞入假牙」為急診唯一主訴，被告完全未對被害人口咽喉進行檢查，未將診斷結果究竟係有或無假牙之結果記載病歷，亦未將有無假牙之結果告知原告及被害人，顯然違反醫師應盡之說明義務。
2.衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書，編號：0000000號（下稱第二次鑑定意見）第11頁「（九）…若可得知病人有喉部疼痛或吞嚥不適，則可安排由耳鼻喉科醫師檢查喉部，以排除異物梗喉之可能性或確認此異物存在與否在與否。」，是鑑定書已明確指出病人有喉部疼痛或吞嚥不適，需安排耳鼻喉科醫師檢查喉部。查被害人一再出現「吞嚥困難」、「舌頭後倒」、「吃東西容易嗆到」等口咽有異物之顯見症狀，已如前述，並記載於護理紀錄上，依鑑定書上開明示可知，被告周昱劭、林正祐及馮漢中係執行業務之醫師，有較一般人為高之注意義務，詎未安排耳鼻科醫師檢查喉部，顯然有應注意義務之違反。
3.又於100年4月15日凌晨4時20分，僅原告張王秋雲及外勞在現場，據原告張王秋雲及外勞表示，因鼻胃管未固定好，有外滑鬆脫情形，此有護理記錄單同年4月10日13時30分記載：「病人之鼻胃管有外滑情形，協助重新固定位置」（見本院卷三第167頁）可證，被告未將鼻胃管固定致外滑，顯有醫療過失。惟被告為推卸責任，竟假造病歷，指張榮鑑「自拔」鼻胃管，顯不足採。
㈢醫審會鑑定不實，自相矛盾：依醫審會鑑定書，編號：0000
000號（下稱第一次鑑定意見）記載：「（九）…若可得知病人有喉部疼痛或吞嚥不適，則可安排由耳鼻喉科醫師檢查喉部，以排除異物梗喉之可能性或確認此異物存在與否」，然醫審會鑑定書，編號：0000000號（下稱第三次鑑定意見）記載：「（一）3.急診會診耳鼻喉科之時機：急診以緊急狀況為主，如咽喉深部異物梗喉無法吞嚥…若有上述緊急狀況的發生，可緊急會診耳鼻喉科專科協助。若尚無緊急需求時，仍可於後續住院中常規會診。故本案病人於急診時未會診耳鼻喉科，尚未違反醫療常規」、「（二）3.於後續住院中…口鼻出血，而會診耳鼻喉科醫師，當時經內視鏡檢查後亦無法立即發現藏於口咽部之假牙。故本案住院期間，如立即會診耳鼻喉科醫師，對診斷病人所遺失之假牙，可能仍有盲點。因此馮漢中醫師未會診耳鼻喉科醫師之處置，並未違反醫療常規」等語。然查：
1.就被告周昱劭、林正祐未於急診時會診耳鼻喉科醫師，醫審會鑑定不實：於急診階段，依急診護理紀錄記載略以，於17：32吞嚥困難，20：33無法自咳痰液，20：48吃東西容易嗆到，22：43無法自咳痰液。4月10日，00：12痰液無法自咳，02：30無法自咳痰液，11：02於交班記要亦載明：病人疑似吞下假牙入急診（見本院卷四第63至66頁）。由上述記載可知，被害人張榮鑑於急診時已多次出現喉部疼痛之緊急狀況，由上開第一次鑑定意見所示，若可得知病人有喉部疼痛或吞嚥不適，則可安排由耳鼻喉科醫師檢查喉部，以排除異物梗喉之可能性或確認此異物存在與否可知，急診階段未會診耳鼻喉科，顯有疏失。然第三次鑑定之結論竟謂「急診時未會診耳鼻喉科，尚未違反醫療常規」，顯然違反邏輯法則與論理法則，是以鑑定不實甚明。
2.就被告馮漢中未於住院時會診耳鼻喉科醫師，醫審會鑑定不實：於住院階段，依住院護理記錄單略以，4月10日19：10病人呼吸型態呈現舌頭後倒，呼吸道受阻情形。4月11日17：00呼吸型態不規則，舌頭易後倒阻塞呼吸道，呼吸道清除功能失效。4月12日8:40呼吸道清除功能失效，22：00呼吸道清除功能失效。4月13日9：00呼吸道清除功能失效，21：20呼吸道清除功能失效。4月14日8：45呼吸道清除功能失效，17：02呼吸道清除功能失效等（見本院卷四第67至74頁）。由上述護理紀錄單記載可知，被告馮漢中已知病人有上述情形，竟未依標準的口腔檢查法檢查，竟草率的以手機、鑰匙等錯誤之檢查方式。且第三次鑑定意見「（一）3.…若無緊急需求時，仍可於後續住院中常規會診…」可證，故住院階段未會診耳鼻喉科，顯有疏失。然卻於「（二）3.…於後續住院中…口鼻出血，而會診耳鼻喉科醫師，當時經內視鏡檢查後亦無法立即發現藏於口咽部之假牙。故本案住院期間，如立即會診耳鼻喉科醫師，對診斷病人所遺失之假牙，可能仍有盲點。因此馮漢中醫師未會診耳鼻喉科醫師之處置，並未違反醫療常規」此段論述，將未來尚未發生的事以回推假設之語為被告脫罪，顯然鑑定不實，不可採信。
3.就被告未安排頸部X光檢查，醫審會鑑定不實：第三次鑑定意見「十、鑑定意見（一）1.頸部X光檢查…若醫師高度懷疑有異物存在上呼吸道時，可安排此項檢查以排除之，惟仍有可能因異物藏於口咽高位處，而導致檢查盲點…並無呼吸道阻塞之立即性疑慮，此時安排頸部X光檢查尚非必要」、「十、鑑定意見（二）1.若臨床上存有高度懷疑，則安排頸部X光檢查確為積極查察異物是否存留口咽頸部之重要項目…雖仍有遺失假牙之虞，惟此時仍未發生緊急呼吸道徵候。安排頸部X光檢查與否，宜由醫師臨床裁量，尚難認有違反醫療常規」等語。查被告已明知吞入假牙且已有吞嚥困難、吃東西容易嗆到等假牙卡喉及呼吸道阻塞的明顯症狀，依鑑定書意旨，被告未施以頸部X光檢查即係有疏失，殆無疑義。而且，被告既未做頸部X光檢查，如何回推假設，如果有檢查亦會有盲點？如何回推假設檢查盲點係因異物藏於口咽高位處所造成？再再顯示醫審會此種回推假設乃違反邏輯法則與論理法則，鑑定不實，不可採信。
4.就被告未安排全身斷層掃描，醫審會鑑定不實：第三次鑑定意見「十、鑑定意見（一）2.全身電腦斷層掃描…之應用時機，多為…臨床問題仍屬不明…本案病人主要臨床問題，如肺炎及中風等已釐清，故並無使用全身電腦斷層掃描檢查之必要」、「十、鑑定意見（二）2.…馮漢中醫師因病人住院時，並無前述臨床上應進行全身電腦斷層掃描檢查之症狀，從而未安排本項檢查…」等語。查本案病人主要臨床問題乃吞入假牙尚未釐清，仍屬不明，依上開醫審會意見，即有使用全身電腦斷層掃描檢查之必要，然上開鑑定理由未提及「吞入假牙」此問題爭點，竟以肺炎及中風等已釐清轉移問題焦點，足證鑑定偏頗不當，不可採信。
5.就被告未安排頸部動脈超音波檢查，醫審會鑑定不實：第三次鑑定意見「十、鑑定意見（一）4.頸部動脈超音波檢查為常用於尋找中風病人血栓來源，以避免後續重複性中風之檢查…本案病人於100年4月15曰住院中亦曾接受全身電腦斷層掃描檢查，其檢查結果可供替代頸部動脈超音波檢查」、「十、鑑定意見（二）4.…腦中風之診斷，於住院時已確立…頸部動脈超音波檢查若有需要，可於住院中施行，惟要求住院後立即安排此項檢查，則尚非必要…」等語。然查，張榮鑑急診至住院，這期間長達7天，被告不僅未進行頸部超音波檢查，連全身電腦斷層掃描亦完全未做，被告不僅拖延至100年4月11日上午7時30分僅在護理記錄單記載「病人因安排頸動脈檢查，請追蹤檢查排成時間」（見本院卷四第100頁），且延宕至同年4月14日晚間10時又僅在護理記錄單記載「病人因安排頸動脈檢查，明預下午3點20分進行頸部超音波檢查」（見本院卷四第101頁），直至張榮鑑於同年4月15日凌晨4時20分因口中大量出血腦死，仍未進行頸部超音波檢查。鑑定理由竟指「本案病人於100年4月15日住院中亦曾接受全身電腦斷層掃描檢查」顯然與事實完全不符，當日凌晨4時20分被害人口中大量出血已腦死，試問，鑑定理由所指100年4月15日是何時做全身電腦斷層掃描檢查？腦死後的檢查意義何在？住院長達7天期間完全未進行頸部超音波，亦未做全身電腦斷層掃描，該報告以腦死後做之全身電腦斷層掃描為被告脫罪，顯然違反論理法則及經驗法則，不可採信。
㈣請求金額計算：
1.原告請求被告應連帶給付醫療費計35,442元，此參醫療費用明細單據（見本院卷三第98至102頁）。
2.原告支出張榮鑑喪葬費用計387,200元，此參喪葬費明細表、喪葬收據正本（見本院卷四第163、164、165頁）。
3.原告 張吳秋雲 係被害人張榮鑑之妻，原告張法安為張榮鑑之子，被害人因醫療過失死亡，喪夫、喪父之痛，哀慟逾恆，請求被告應連帶給付精神慰撫金200萬元，即原告張王秋雲、張法安各請求100萬元。
㈤並聲明：被告應連帶給付原告2,422,642元。
二、被告則以：㈠原告依民法侵權行為法律關係請求損害賠償，並無理由：
1.依據醫審會三次鑑定意見，足證被告周昱劾、林正祐於100年4月9日急診時之醫療處置合醫療常規，並無過失：
⑴本件醫審會三次鑑定意見所示醫療處置並無過失：
①此由醫審會第一次鑑定意見指出：鼻胃管之置放，可避免因
吞嚥困難造成吸入性肺炎傷害，此措施為有需要之處置，且符合一般醫療常歷。病人於急診室時，未能有言語清楚表達之能力，依家屬代訴係懷疑病人將假牙吞入，故急診室醫師施行胸腔X光檢查，應屬合理。
②復由醫審會第二次鑑定意見指出：急診室醫師對就診病人之
多重問題，應按其嚴重程度依序處理。…急診醫師為病人進行之身體診察及客觀輔助檢驗（檢驗室檢查或影像學檢查），應以較嚴重之肺炎及中風問題為優先。…咽喉部位之檢查屬侵襲性檢查，對中風嚴重感染之病人貿然施予此位檢查，乃為急診臨床應避免之權宜決定。嗣後之事實亦證明病人自100年4月10日11：00病人轉入病房住院，至4月15日04：20病人自行拔除鼻胃管期間，並未發現留置異物（假牙）對病人造成顯見傷害。急診醫師對病人之診療處置，並未違反醫療常規。
③再由醫審會第三次鑑定意見指出：依病人到院時生命徵象為
昏迷指數10分、體溫36.5°C、血壓210/128mmHg、心跳111次/分、呼吸22次/分、血氧飽和度為94%，檢傷分類為2級。
急診醫療常規與一般診療不同，就病人之眾多症狀問題中，須先處置急迫性且危急性之問題。…急診醫師臆斷病人首要問題為腦中風，實屬合理。腦中風病人亦常因吞嚥問題引發肺炎，故進行胸腔X光及腦部電腦斷層掃描等檢查予以證實，與醫療常規相符。至於找不到假牙之主訴，急診時仍須儘速排除假牙於體內可能造成相關立即性之危害，如呼吸道阻塞或腸胃道損傷等，依病歷紀錄，當時並無發現上述立即性的危害。本案病人急診時並無呼吸道阻塞之立即性疑慮，此時安排頸部X光檢查尚非必要。本案病人於急診室當時生命徵象穩定，如肺炎及中風等已釐清，故並無使用全身電腦斷層掃描檢查之必要條件。且急診時，若無緊急需求，仍可於後續住院中常規會診，故於急診時未會診耳鼻喉科，尚未違反醫療常規。
⑵再者，依據急診護理紀錄記載，本件病患100年4月9日急
診到院時，呼吸道通暢、呼吸因正常，並無舌頭後倒之情形，且4月9日至4月10日之急診護理紀錄，亦均記載「呼吸道通暢、呼吸音正常、呼吸平順無費力」，亦無舌頭後倒之情形（本院卷三第207至209頁），確無安排頸部X光、全身電腦斷層掃描檢查、會診耳鼻喉科或頸部動脈超音波等檢查之必要。
⑶綜上，醫審會三次鑑定意見，業已肯認本件急診時之醫療處置均符合醫療常規，並無過失。
2.依據醫審會三次鑑定意見，足證被告馮漢中醫師於100年4月10日住院後之醫療處置合於醫療常規，並無過失：
⑴本件醫審會三次鑑定報告所示醫療處置並無過失：
①此由醫審會第一次鑑定意見指出：「（三）依病歷紀錄記載
，病人於100年4月10日11：00轉入病房。神經內科醫師臨床評估為（1）肺炎、（2）疑似延髓性麻痹（BulbarPalsy）。住院後針對肺炎，繼續給予靜脈抗生素、氣管擴張劑、抽痰及姿勢引流等呼吸照護治療。對於中風處置，則另給予口服aspirin藥物，以預防再中風。醫療處置與病歷紀錄相符，其診療方式，符合一般醫療常規。」、「（五）…急救仍持續進行至05：15，病人能成功復甦恢復脈搏，其所使用之醫療急救措施，符合醫療常規。」、「（七）自100年4月15日21：00病人轉至加護病房後，持續給予注射升壓劑，以維持足夠血壓及身體組織灌流，其處置符合醫療常規。4月18日06：45改用壓脈帶量測血壓，與侵入性動脈血壓偵測相比，前者為非侵入性及可少感染之風險；後者為侵入性，並可連續性量測血壓。兩者各有優缺點，均可供醫療上血壓量測之參考依據，臨床上依醫療需求及病人個別狀況考量，而想用不同之偵測方法，符合醫療常規。」等語可知，被告馮漢中之處置，並無過失可言。
②復由醫審會第二次鑑定意見指出：馮漢中醫師為病人住院後
之神經內科主治醫師，負責銜接病人於急診後之住院診治任務，故本即應接續病人原先所罹患之肺炎及腦中風等病症，給予必要之抗生素治療及病程觀察。…住院後馮醫師繼續給予靜脈抗生素與氣管擴張劑治療、抽痰及姿勢引流等呼吸照護治療；對於中風處置，另給予口服aspirin藥物治療，以預防再中風等醫療行為，符合醫療常規。
③再由醫審會第三次鑑定意見指出：病人住院時已知急診時之
胸腔X光及腦部電腦斷層掃描等檢查結果均未發現體內存留假牙，而客觀上，病人生命徵象穩定，此時雖無法完全排除遺失假牙仍在體內之可能，惟另一種可能性為掉落假牙已不存在病人體內，亦為合理推測。故臨床上，保持觀察方式處理遺失假牙，並不失為合乎常理之處置，亦未違反醫療常規。本案病人住院時之主要診斷為1.肺炎；2.疑似延髓性麻痺（BulbarPalsy），雖仍有遺失假牙之虞，惟此時仍未發生緊急呼吸道徵候。安排頸部X光檢查與否，宜由醫師臨床裁量，尚難認有違反醫療常規。馮漢中醫師因病人住院時，並無前述臨床上應進行全身電腦斷層掃描檢查之症狀，從而未安排本項檢查，並未違反醫療常規。後續住院中因病人自行拔出鼻胃管後，乃產生口鼻出血，而會診耳鼻喉科醫師，當時經內視鏡檢查後亦無法立即發現藏於口咽部之假牙。故本案住院期間，如立即會診耳鼻喉科醫師，對診斷病人所遺失之假牙，可能仍有盲點。因此馮漢中醫師未會診耳鼻喉科醫師之處置，並未違反醫療常規。頸部動脈超音波檢查若有需要，可於住院中施行，惟要求住院後立即安排此項檢查，則尚非必要。馮漢中醫師未安排頸部動脈超音波檢查，並未違反醫療常規，是被告馮漢中處置並無過失。
⑵再者，由100年4月10日10時01分之入院護理評估所載，病
患入院時「呼吸型態規則、呼吸速率正常」，意識清醒、運動反應為滿分6分、張眼反應為滿分4分、語言反應亦有3分（見本院卷三第210頁），同日11時45分、17時27分亦均為「呼吸型態規則、呼吸速率正常」（見本院卷三第211至212頁），僅在同日晚間7時10分有「舌頭後倒、呼吸道受阻情形」，4月11日1時2分亦為「呼吸道通暢、呼吸型態規則」（見本院卷三第213頁），並無呼吸道阻塞之立即性疑慮，確無安排頸部X光、全身電腦斷層掃描檢查會診耳鼻喉科或頸部動脈超音波等檢查之必要。
⑶綜上，醫審會三次鑑定報告，業已肯認張榮鑑住院時之醫療處置均符合醫療常規，並無過失。
3.由另案偵查中原告張王秋雲、被告周昱劭、林正祐及馮漢中之陳述，可徵原告於100年4月9日急診時係向醫師表示找不到假牙，且被告醫師亦有進行相關檢查處置，原告稱「以吞入假牙為唯一之主訴」、「均未進行任何檢查」云云，顯非事實：
⑴原告張王秋雲於偵查中指述：「當天張榮鑑因為吃東西吞不
下去，且我們還找不到他的假牙，就趕快把張榮鑑送長庚醫院掛急診。我們跟醫生說找不到假牙」、「（問：求診時，有沒有跟醫生說假牙有可能吞進去了？）我說假牙不見了」、「（問：當天張榮鑑有沒有說他脖子、鼻子部位不舒服？）沒有…」， 佐以 被告周昱劭於偵查中供述：「我是進行後續的解釋跟動向處理，及詢問家屬意見。我有看X光片、抽血報告及電腦斷層，在X光片及電腦斷層中，沒有看到假牙；電腦斷層是照到鼻子附近，X光片從脖子開始照，照到骨盆腔。我們都是根據病人的主述來進行診斷，因為他們說張榮鑑的假牙不見了，並沒有說假牙吞下去了。如果有異物在喉嚨或口腔，病人會有不舒服的症狀，因為該部分神經很多，會有不舒服得感覺，張榮鑑當時沒覺得不舒服。」、「如果張榮鑑當時說他有東西卡在喉嚨，有可能會做其他檢查，但主述是假牙不見，可能性會比較多，加上X光片沒有看到。且放鼻胃管的過程，沒有感覺到有異物。…當時的醫療判斷並無任何證據顯示有假牙在張榮鑑的身體內」；被告林正祐於偵查中供稱：「張榮鑑剛來的時候，第一時間由我先去看。當時候家屬跟我說急診的原因。第一，張榮鑑最近幾個禮拜越來越沒有力氣、越來越不能走，張榮鑑來的時候是坐輪椅的。第二，說張榮鑑最近吃得越來越不好、說話越來越不清楚。第三，張榮鑑早上起來找不到假牙，但沒有說有看到張榮鑑把假牙吞進去，但中午仍有進食。因為上開原因，我幫張榮鑑排了一系列的檢查，包括抽血檢查、腦部電腦斷層、胸腹部X光，我還有做一些理學檢查，因為這些檢查需要一些時間。我們在X光片上沒有看到假牙的部分，判讀上沒有問題…」、「張榮鑑跟家屬當天完全沒有表示在脖子附近不舒服，理學檢查也沒有看到張榮鑑的口腔內有異狀；我有叫張榮鑑把嘴巴打開」（見本院卷四第115頁）。並由病歷記載：「Swallowing:milddysphagia（吞嚥：輕度吞嚥困難）」（見本院卷四第119頁），亦證確有進行口咽部位之檢查。況原告張王秋雲於另案檢察官詢問「求診時，有沒有跟醫生說假牙有可能吞進去了？」，並未表示有跟醫師說假牙有可能吞進去，而係回答「我說假牙不見了」，足見原告嗣後狀稱「以吞入假牙為唯一之主訴」等語，顯非事實。⑵再者，被告醫師對於原告在急診時代訴找不到假牙之情形，
被告醫師有進行理學檢查，叫病患將嘴巴打開檢查，並未發現口腔內有異狀，並有進行X光及電腦斷層檢查，惟並未發現有假牙遺留體內之情形。故原告指稱「均未進行任何檢查」云云，亦顯與事實不符。至於原告所稱壓舌板、間接喉鏡檢查，於本件病患假牙之發現並無任何助益，故姑不論有無施作該等檢查，均與病患結果間不具相當因果關係，且病患為中風嚴重感染之病人，反可能因此揭侵襲性之檢查加重中風之病情，蓋本件病患之假牙係落於「下咽部食道口」，無法以原告所稱之壓舌板、間接喉鏡檢查可得發現；縱於100年4月15日6時進行之內視鏡檢查，亦無發現假牙。就此亦經醫審會三次鑑定意見，足證被告方面之檢查處置並無疏失，此參醫審會第一次鑑定意見同此認定。
4.被告方面之醫療處置與病患死亡結果無相當因果關係：第一次鑑定意見業已指出：「（十）口咽部假牙因病人自行拔除鼻胃管之外力，致口咽部出血，引起呼吸窒息窘迫，經長時間急救，惡化原有腦中風成缺氧性腦症及腎小管壞死，最後因多重器官衰竭而死亡。」，足見病患之死因與被告方面之醫療處置並無關聯。又第一次鑑定意見雖有表示「其死因與診斷時未發現假牙卡住，不無關聯」，惟100年4月15日病人自行拔除鼻冒管，顯屬一偶發事實，不符合相當因果關係「在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者」之要件，自徵本件確不具相當因果關係。且本件請求權已罹於消滅時效。
㈡原告依民法債務不履行法律關係請求損害賠償，並無理由，被告長庚醫院不具可歸責事由：
1.醫療契約係存在於病患與醫院間，原告二人與被告醫院及被告醫師間均無契約關係，原告以債務不履行作為本件請求權基礎，於法不合，自無足採。
2.再者，本件業經醫審會三次鑑定，均認被告醫師之醫療處置均符合醫療常規，並無疏失，被告長庚醫院亦不具可歸責事由，姑不論100年4月9日晚間5時01分病患到院至4月15日4時20分自行拔除鼻胃管前假牙是否存在，縱有未發現假牙之情形，然此期間不存在任何臨床症狀足以讓被告方面發現有假牙存在病患體內之情形，被告方面自無任何注意義務之違反，且假牙存在病患體內亦未對病患存在傷害，而4月15日病人自行拔除鼻胃管，顯屬一偶發之事實，被告方面就此無預見之可能，此一偶發之情形，顯不符合相當因果關係之法律要件，原告本件請求自無理由。
㈢原告請求之項目及金額，並無理由：
1.醫療費用35,442元部分：被告等之醫療行為並無不當，原告所為主張即屬無據，且相關醫療費用之支出本即屬病患自身病程所應支付之醫療費用，原告此揭請求自非可採。
2.喪葬費用387,200元部分：按民法第192條第1項所謂「殯葬費」係指收殮費及埋葬費，殯喪費之核給應斟酌死者之身分、地位及經濟狀況與實際上是否必要為準，關於殯喪費所得請求者亦應以實際支付為限，本件原告就殯葬費部分387,200元之請求無理由，亦顯屬過高：
⑴遊覽車費用計8,000元部分，與收殮及埋葬無關，並非喪葬必要費用，請求無理由。
⑵素菜盤、水果籃、水果等與收殮及埋葬無關，並非喪葬必要
費用，請求無理由。另毛巾、小毛巾、外加浴巾、外加禮盒等係為餽贈親友之用，與收斂及埋葬無關，非喪葬必藥費用，請求無理由。
⑶布棚與二七～圓七（師父祭品）費用計35,500元部分，與收
殮及埋葬無關，並非喪葬必要費用，請求亦無理由。另禮堂清潔費用800元、禮堂冷氣費用600元、化妝室使用費及安靈室皆與收殮及埋葬無關，並非喪葬必要費用，請求無理由。
3.精神慰撫金200萬元部分：按精神慰撫金須審酌當事人所受痛苦之程度及兩造之身分、地位、經濟能力等一切情狀後始能核定其數額，原告未按上述標準計算應請求之金額，僅空言請求200萬元，實無理由，且被告等之醫療行為並無不當，原告所為主張，自屬無據等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事項：㈠緣被告周昱劭、林正祐、馮漢中分別為被告長庚醫院之急診室主治醫師、神經科住院醫師、神經內科主治醫師。
㈡被害人張榮鑑於100年4月9日至被告長庚醫院急診，原告張王秋雲、張法安分別為張榮鑑之妻、子。
㈢被害人張榮鑑於100年4月9日住院，於100年4月15日4
時許因口鼻出血，經轉入加護病房後，仍於100年5月2日下午9時30分死亡。
四、原告主張被告周昱劭、林正祐、馮漢中分別為被告長庚醫院之醫師，被害人張榮鑑於前揭時地送急診，經家屬即原告唯一主訴吞入假牙，卻過失未依標準之口腔檢查法檢查，復遲延施以其他必要之電腦斷層掃描，致被害人死亡，爰依民法侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告連帶給付2,422,642元，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告依民法侵權行為法律關係請求損害賠償，有無理由？被告周昱劭、林正祐、馮漢中診療行為是否具有過失？如有過失行為，則與張榮鑑死亡結果有無因果關係？㈡原告依民法債務不履行法律關係請求損害賠償，有無理由？被告長庚醫院是否具有可歸責事由？㈢原告請求之項目及金額，有無理由？茲分述如下：
㈠被告周昱劭、林正祐、馮漢中診療行為是否具有過失及因果關係：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第19
7條第1項、第129條第1項、第137條第1項分別定有明文。本件被告抗辯原告所主張侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，惟查被害人張榮鑑於100年5月2日死亡，原告於
102年3月25日及同年4月12日寄發存證信函予被告（見本院卷一第8頁至第9頁）請求被告給付損害賠償，自生請求中斷時效之效力，又原告於102年9月23日起訴，故本件原告之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效。
⒉次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917號判例可資參照。
⒊原告張王秋雲、張法安以被告周昱劭、林正祐、馮漢中涉有
醫療過失為由，提起業務過失致死及業務登載不實之告訴，業經桃園地檢署偵查終結，於103年3月12日以101年度偵字第20791號為不起訴處分，經原告不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署審核後，於103年5月30日以103年度上聲議字第4105號駁回再議聲請，合先敘明。
⒋原告主張被告未依標準流程之壓舌板口咽喉檢查及頸部檢查
等檢查，涉有過失等語，惟查被害人張榮鑑於100年4月9日急診時，已無法陳述，係由家屬代為陳述，此為原告所不爭執（見本院卷四第175頁背面），又依原告張王秋雲於桃園地檢署100年11月8日偵查中指述：「因為找不到假牙，來掛急診」（見本院卷四第44頁）、「（問：求診時，有沒有跟醫生說假牙有可能吞進去了？）我說假牙不見了，要來找假牙。」（見本院卷四第45頁）等情觀之，原告將被害人送去長庚醫院急診時，僅向醫生表示被害人假牙不見，並未明確告知吞入假牙，是原告於本院主張係以張榮鑑吞入假牙為唯一主訴（見本院卷四第175頁背面），尚非無疑。又原告主張被告有假造病歷，在並成紀錄右上角印有「重印」之記載云云，惟病歷為醫生從事業務上反覆製作之文書，且在原告提出前開業務過失告訴前，業已經桃園縣政府警察局楊梅分局申請複印，復有證人耳鼻喉科主治醫師 黃皓駿 於偵訊中證稱：病歷記錄之內容無法刪除，只能在記錄上載明新的醫囑來修正或更改之前之醫療行為等語，又林口長庚醫院所提供之病程記錄上載有「重印」之字樣，係因病歷記錄存檔時未及時列印，之後呈現「重印」字樣以提醒使用者注意，然其記載之內容均未因此有所變動，有林口長庚醫院103年
1月7月長庚院法字第1379號函文，是經桃園地檢署檢察官偵查後，認無犯罪嫌疑而為不起訴處分，已如前述，故原告空言主張病歷為假造，並不足採。
⒌又依上開病歷紀錄，被害人張榮鑑於100年4月9日急診時
，家屬代訴之內容：懷疑吞入假牙、早上開始出現構音困難及流涎情形、持續一個月逐漸步態不穩及右側肢體無力（見本院卷二第128頁）。被告周昱劭、林正祐於急診時，針對死者張榮鑑到院時意識狀況、體溫、血壓、心跳、呼吸、血氧飽和度、身體檢查結果等狀況，並參酌原告即家屬上開代訴之內容，而安排死者進行胸腔及腹腔X光、腦部電腦斷層掃描及血液等檢查，此亦為原告所不否認，而胸腔及腹腔X光是自脖子以下照至骨盆腔，此亦有原告所提出X光照片附卷可參（見本院卷四第159頁至第160頁），是以被告周昱劭、林正祐依據以上影像檢查結果無假牙存在之證據，渠等依據構音困難及流涎情形、持續一個月逐漸步態不穩及右側肢體無力，而診測為肺炎及腦中風，置放鼻胃管以避免因吞嚥困難而造成吸入性肺炎傷害之處置，亦符合醫療常規，此亦有桃園地檢署送醫審會編號0000000號鑑定書同此認定。
嗣經醫審會第二次鑑定認：另依病歷紀錄，亦未記載放置鼻胃管之過程中有阻礙或困難，足見未有假牙存在之可能。綜上，於急診室所施行之檢查，卻無法探知假牙之存在，此有該會編號0000000號鑑定書附卷可參（見本院卷一第185頁）。復經本院再送該會第三次鑑定認為：急診醫療常規與一般診療不同，就病人眾多症狀問題中，須先行處置急迫性且危急性之問題。本案依病歷紀錄，病人身體診察結果顯示左側上下肢體肌力為2/5、右側上下肢體肌力為4/5，顏面肌癱瘓，呼吸音粗糙。依此，急診醫師臆斷病人之首要問題為腦中風，實屬合理。腦中風病人亦常因吞嚥問題引發肺炎，故進行胸腔X光及腦部斷層掃瞄等檢查予以證實，與醫療常規相符。至於找不到假牙之主訴，急診時仍須儘速排除假牙於體內可能造成相關立即性之危害，如呼吸道阻塞或腸胃道損傷等，依病歷紀錄當時並無發現上述立即之危險，析述如下：⒈頸部X光檢查係檢查頸部脊椎及軟組織，若醫師高度懷疑有異物存在上呼吸道時，可安排此項檢查排除之，惟仍有可能因異物藏於口咽高位處，而導致檢查盲點。本案病人於急診時，呼吸22次/分、血氧飽和度94﹪，臨床上，並無呼吸道阻塞之立即性疑慮，此時安排頸部X光檢查尚非必要。⒉全身電腦斷層掃瞄檢查於急診臨床之應用時機，多為病人病情緊急，不宜留置急診過久，且臨床問題仍屬不明多重外傷或敗血症休克之病人，此時全面性掃瞄檢查，可能會及早發現主要病灶或問題。本案病人於急診當時生命徵象穩定，且主要臨床問題，如肺炎及中風等已釐清，故並無使用全身電腦斷層掃瞄檢查之必要。⒊急診會診耳鼻喉科之時機：急診以緊急狀況為主，如咽喉深部異物哽喉無法吞嚥，置放氣管內管困難時，需以外科方式建立呼吸道，或呼吸衰竭時檢查聲帶是否麻痺等。若無緊急需求時，仍可於後續住院中常規會診。故本案病人於急診時未會診耳鼻喉，尚未違反醫療常規。⒋頸部動脈超因波檢查為常用於尋找中風病人血栓來源，得以避免後續重複性中風之檢查，其他如顯影劑頸部電腦斷層掃描檢查亦常被使用。此項檢查有助於長期中風病人之後續治療，可於出院前完成本項檢查。本案病人於100年4月15日住院中亦曾接受全身電腦斷層掃描檢查，其檢查結果可供替代頸部動脈超因波檢查，並未違反醫療常規（見本院卷四第14頁背面至第15頁）。急診室醫師未尋獲遺失假牙，而擱置此項物，一則可能幾牙此時為存在於病人體內；二則因咽喉部位之檢查屬侵襲性檢查，對中風嚴重感染之病人貿然施予此部位檢查，乃為急診臨床應避免之權宜決定等語（見本院卷卷四第19頁），是以急診醫師對於病人之診療處置，並未違反醫療常規，難認被告林正祐、周昱劭於急診時之處置有何違反醫療常規而涉有過失。另佐以第三次鑑定報告認：病人於急診室時，未能有言語清楚表達之能力，依家屬代訴係懷疑病人將假牙吞入，故急診室醫師施行胸腔X光檢查，應屬合理。然依病歷紀錄，本案假牙卻落在病人之下咽部食道口，惟未記載放置鼻胃管過程中有阻礙或困難，復因病人有舌根後倒現象（見本院卷四第67頁），造成口腔視診難以察覺異物存在之可能性。即便住院期間，經急救插管時，亦未能發現此一異物存在。復因病人有中風病史，難以表達其喉部疼痛或吞嚥不適，致無法依異物哽喉之處置等語（見本院卷四第19頁）， 益徵 被告依上開檢查，亦難以發現被害人吞入之假牙，而未發現留置異物對死者有造成顯見傷害，益徵被告被告周昱劭、林正祐所為與死者死亡結果間，不具有任何因果關係。復第三次鑑定報告認：於100年4月10日上午11時病人轉入病房，由神經內科馮漢中醫師主治，經臨床評估為⑴肺炎⑵疑似延髓性麻痺住院後給予靜脈抗生素治療、企管擴張劑、抽痰及姿勢引流等呼吸照護治療；對於中風處理，另給予口服aspirin藥物治療，以預防再中風。直至100年4月15日4時20分許被害人張榮鑑自行拔除鼻胃管後，產生口鼻出血，並一度呈現臉部發紺情形，值班醫生乃施行心肺復甦術後，會診耳鼻喉科醫師施行內視鏡檢查，結果未發現明顯出血點。此時安排全身電腦斷層掃描檢查，符合前述林除上進行電腦斷層掃描檢查之時機，即病人病情緊急及出血病灶不明等。馮漢中醫師因病人住院時，並無臨床上應進行全身電腦斷層掃描之症狀，從而未安排本項檢查，並未違反醫療常規等語（見本院卷四第15頁背面、第16頁），足認本件被害人於同年4月15日凌晨4時20分許，因自行拔出鼻胃管出血，值班醫生即安排耳鼻喉科會診，以內視鏡檢查未發現出血點，亦未發現假牙，是仍有檢查之盲點。雖原告主張被害人腦死後才安排全身電腦斷層掃描云云，惟依第三次鑑定報告認定：4月15日凌晨4時20分，因病人無脈搏、血壓及意識，值班 黃俞華 醫師開始施行心肺復甦術，予以胸外按壓及注射腎上腺素。4時32分置放氣管內管，並持續心肺復甦術，每3分鐘注射一劑腎上腺素。5時4分增加Dopamine輸注。急救超過30分鐘病人仍無脈搏及血壓，5時7分值班醫生 張俊偉 向家屬解釋病情，然急救仍持續進行至5時15分，病人能成功復甦恢復脈搏，其所使用之醫療急救措施，符合醫療常規。依病歷紀錄，100年4月15日
7時40分完成電腦斷層掃描檢查後，結果發現有假牙落於病人下咽部食道口。當日下午1時40分病人入手術室，經由耳鼻喉科醫師施行手術治療，確認及取出假牙等語（見本院卷四第17頁背面），可知值班醫師經以心肺復甦術急救超過30分鐘病人仍無脈搏及血壓，遂向家屬解釋病情，讓家屬得以了解病情，嗣值班醫師仍持續急救，至病人復甦恢復脈搏，符合醫療常規，並無疏失可言。是以值班醫師於此病情緊急而臨床問題仍不明時，安排全身電腦斷層掃描檢查，而發現假牙落在下咽食道口，其安排檢查全身電腦斷層掃描之時機亦符合醫療常規，難認有有何延宕搶救時機之過失。
⒍再者，第三次鑑定報告認定馮漢中醫師為病人住院後之神經
內科主治醫師，負責銜接病人於急診後之住院診治任務，故本即應接續病人原先所罹患之肺炎及腦中風等症狀，給予必要之抗生素治療及病程觀察。馮漢中醫師依病人於急診時胸腔X光之影像及腦部電腦斷層掃描檢查結果，確實無法發現病人存有假牙阻塞於下咽部食道口，此時病人生命跡象穩定，並無立即尋找遺失假牙之迫切性。依入院護理紀錄及意識生命徵象紀錄表，100年4月10日11時45分病人入病房時，昏迷指數13分（E4V3M6）、血壓137/78mmHG，左側上肢體肌力為4，下肢為3，右側上下肢肌力皆為0，雙眼瞳孔大小
3.0mm，對光有反應。臨床評估為⑴肺炎、⑵疑似延髓性麻痺（BulbarPalsy），且住院後馮醫師繼續給予呼吸照護治療，對於中風處置，另給予口服aspirin藥物治療，以預防再中風等醫療行為符合醫療常規等語（見本院卷四第18頁背面、第19頁），是以被告馮漢中依病人於急診時胸腔及腹腔
X光之影像及腦部電腦斷層掃描檢查結果，確實無法發現病人存有假牙阻塞於下咽部食道口，並就肺炎、疑似延髓性麻痺給予治療，並未違反醫療常規。復審酌被告馮漢中亦針對被害人張榮鑑有無吞嚥假牙之部分，先以簡單物品供其辨識，確認被害人之意識狀態尚屬正常後，被害人卻未針對於假牙該等異物梗在喉嚨或口腔內反應，而判斷被害人並無吞嚥假牙之情形，自難認被告馮漢中有何過失。
⒎再者，第三次鑑定報告認定：本案依法醫解剖報告研判，因
口咽部異物出血惡化原有之腦中風成缺氧性腦症及腎小管壞死多重器官衰竭，死亡（死亡方式未確認）。前次鑑定書之鑑定意見（十）「死因於診斷時未發現假牙卡住，不無關連」。其理由為因口咽部留置且卡住異物數日，病人自行拔除鼻胃管時，造成創傷出血，其創傷出血加重原有腦中風成缺氧性腦症及腎小管壞死多重器官衰竭與下咽部食道口留置之假牙異物，可能有關連。此間「診斷時」，係指病人就醫期間之未發生創傷出血階段，上述之期間仍屬回推假設之語。依病歷紀錄，此假設期間內，尚未發現有可供明顯注意之臨床事實，以提前阻卻病人因自行拔除鼻胃管時造成創傷出血，甚或其後之不良影響等語（見本院卷第19頁背面），是以依病歷紀錄並未發現有可供明顯注意之臨床事實，以提前阻卻病人因自行拔除鼻胃管時造成創傷出血，自難歸責於被告周昱劭、林正祐及馮漢中。
⒏綜上，本件經桃園地檢署送行政院衛生署（現改制為衛生福
利部）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定、再鑑定，復經本院第三次送鑑定，均同此認定，此有行政院衛生署101年
8月29日衛署醫字第1010210976號函暨所附之行政醫審會鑑定書、衛生福利部102年8月20日衛部醫字第1021680533號醫審會鑑定書及衛生福利部104年11月27日衛部醫字第1041669250號函（見本院卷四第11頁至第19頁背面）在卷足參，足認被告周昱劭、林正祐及馮漢中均已實行應為之醫療措施，且已為必要之注意義務，是原告主張被告周昱劭、林正祐及馮漢中過失侵害被害人生命權、健康權，委不足採。
㈡原告依民法債務不履行法律關係請求損害賠償，有無理由及相當因果關係：
⒈按一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸
責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，論者主張不一，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。查本件醫療契約，係被害人張榮鑑與被告長庚醫院所締結，原告雖主張被告延誤醫療時程之疏失，然依病歷紀錄並未發現有可供明顯注意之臨床事實，可歸責於被告周昱劭、林正祐、馮漢中，又就醫療契約履行過程中可歸責於被告周昱劭、林正祐、馮漢中之不完全給付事由是否存在，或醫師在醫療過程中有何過失之具體事實，其所舉之證據或行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定報告均尚不足作為有利於原告之證明，基於醫療行為之特性，不能認為原告已就被告具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。
⒉又醫療契約存在病患與醫院間，病患與醫師間，或病患家屬
與醫院、醫師間，均無契約關係存在，是以原告並非醫療契約之當事人，是其依債務不履行之法律關係請求被告長庚醫院給付損害賠償，並無理由。又被告長庚醫院並非被告周昱劭、林正祐、馮漢中個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師若為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人，亦非該契約之當事人，故病患本於醫療契約向醫師請求債務不履行連帶損害賠償，並無依據，從而本件原告依債務不履行之法律關係請求被告周昱劭、林正祐、馮漢中給付損害賠償，亦無理由，應予駁回。
㈢綜上所述，原告依據侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告連帶給付原告2,422,642元，均無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年8月31日
民事醫療庭法官姚重珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月31日
書記官藍盡忠