裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1130號刑事判決
裁判日期：民國98年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1130號上訴人即被告乙○○
甲○○上一人選任辯護人 郭淑慧 律師（扶助律師）上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1735號中華民國98年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第13066號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第350條及第367條前段分別定有明文。而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、被告乙○○上訴意旨略稱：原審準備程序與審判庭之法官前後不一，審判有違背法令之情形。而被告販賣第一級毒品，業已據實坦承犯罪，判決量刑過重云云，爰提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、被告甲○○上訴意旨略稱：㈠被告甲○○固於警訊、偵訊中自承不利於己之事實，惟依刑
事訴訟法第156條第2項規定，被告自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告甲○○不識字且不諳法律，不明白訊問要旨既答覆內容之利害關係，方有筆錄所載之認罪表示，依上開規定不得作為被告有罪之唯一認定依據。
㈡共同被告乙○○有無自96年7月13日起至同年月18日止，雇
用被告甲○○駕駛車號00-0000自小客車搭載交易毒品等情，乙○○於原審詰證稱僅向被告甲○○借車後自己開，並非由被告甲○○開車等語。乙○○已自承販賣毒品，當不致再甘冒偽證罪責而坦護被告甲○○。原審捨證人乙○○有利被告甲○○之證詞不採，並非適法。
㈢證人 李介倫 證稱與乙○○進行毒品交易時，見被告甲○○擔
任司機，交易時由被告甲○○遞交云云，應係記憶錯誤，否則何以眾多向乙○○購毒者中，除李介倫外，並無他人指證被告。
㈣綜上所述，原判決認事用法難謂允當，爰提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、惟查：㈠上訴人即被告乙○○部分：
⒈按未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令
，刑事訴訟法第379條第13款定有明文。本件依原審審判筆錄記載（原審卷二第18頁），參與審理之審判長法官為吳坤芳，法官為陳金虎、周紹武，而判決書則記載參與判決之審判長法官為吳坤芳，法官為陳金虎、周紹武，並無法官未參與審理而參與判決之違法情事。上訴意旨未具體指摘有何法官未參與審理而參與判決之違法情事，徒以準備程序、審理程序法官前後不一為由，提起上訴，尚非合法。
⒉次查，原審因被告乙○○就被訴事實為有罪之陳述，雖爭
執販賣次數，惟原審依據證人 黃士哲 、甲○○、李介倫、 鄭佳勝 證詞，因認被告乙○○販賣第一級毒品予原判決如附表一編號1至5所示之人，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪。另轉讓第一級毒品予甲○○，所為則係犯同條例第8條第1項之罪。上開各罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰，已敘述其所憑之證據及其認定之理由。復敘明被告乙○○前於91年間，曾因毒品案件，經原法院以91年度訴字第452號判決，分別判處有期徒刑1年、7月，並定其應執行之刑為1年5月確定，而於93年7月14日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告乙○○於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，就其餘法定刑加重其刑。並審酌被告乙○○各次犯行所販賣之毒品，金額至多僅為1,000元，數量非鉅，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者顯然有別，其於本件被訴事實中販賣海洛因之所得亦僅4,700元，獲利十分有限，犯罪情節仍較中、大盤毒梟為輕，依其等之犯罪情狀，縱科以販賣第一級毒品之法定最低度刑，尚嫌過重，乃依刑法第59條規定酌減其刑。暨審酌被告當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟販賣毒品予他人牟取利益，另無償轉讓毒品供人施用，危害社會非輕，惟念其因貪慾致罹刑章，而販賣之數量非多、所得利益非鉅，犯罪後坦承犯行等態度，各量處如原判決如附表一編號1-5所示之刑，另對轉讓第一級毒品部分之犯行，量處有期徒刑1年2月，並定其應執行刑為有期徒刑20年，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
⒊按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年台上字第7018號判決意旨參照）。經查，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。被告乙○○上訴理由徒以原審量刑失之過重為由，而未具體指摘或表明原判決有何認定事實錯誤、違背法令或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已具體提出上訴理由。揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，其上訴不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
㈡被告甲○○部分：
⒈按證言是否可採，屬證據證明力之問題，事實審法院有自
由判斷之權。查被告甲○○是否曾於96年7月13日至18日間某日，駕駛其妻所有、車號00-0000號自用小客車，搭載乙○○前往進行毒品交易1次乙節，原判決已敘明依據被告甲○○之警訊、偵查中自白、李介倫於原審之證詞，參酌被告乙○○轉讓交付之海洛因復可認為具有酬謝性質，又渠所證述之借車過程顯然不合情理，認被告乙○○所稱僅單純借車自行駕駛云云，並非可取等情，認被告甲○○所為係犯幫助販賣第一級毒品罪。共同被告乙○○固於原審證稱僅向被告甲○○借車後自己開，並非由被告甲○○開車云云。惟原判決亦敘明依被告甲○○於警詢中主動供出有開車載被告乙○○販賣毒品海洛因之情，嗣於偵訊中亦於具結後，為相同之陳述，並就開車搭載被告乙○○外出販賣毒品之期間、代價等細節，前後陳述一致。而證人即共同被告乙○○雖為上開證述，惟經原審詢問借車細節，則稱係被告甲○○將車子開往第三地，伊再委由他人開車載伊前往該地取車，被告甲○○則於交付車子後自行設法離去等語，此種迂迴不便之借用方式，顯然有背於常情。又海洛因乃具有交易價值之違禁物，依被告甲○○所述，被告乙○○每日所轉讓之2小包海洛因，價值亦上千元，若非有特殊原因，被告乙○○當無連續數日均轉讓2小包海洛因予被告甲○○之理，證人即被告乙○○於原審既證稱曾於借車時，轉讓海洛因供被告甲○○施用，其轉讓之目的係為酬謝，乃可認定。證人即被告乙○○前開證詞，不足採信。原判決上開認定，俱憑卷內資料審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。被告甲○○上訴意旨既未指摘原審就此有何違反證據法則之情形，徒以證人即共同被告乙○○已自承販賣毒品，當不致再甘冒偽證罪責而坦護被告甲○○云云，空言指摘原判決對於被告有利之證據，不予採取；或臆測證人李介倫上開證詞，為記憶錯誤云云，均非適法。
⒉至原判決認定被告甲○○犯幫助販賣第一級毒品罪，乃依
據被告甲○○之警訊、偵查中自白、李介倫於原審之證詞，參酌被告乙○○轉讓交付之海洛因復可認為具有酬謝性質，又渠所證述之借車過程顯然不合情理，認被告乙○○所稱僅單純借車自行駕駛云云，並非可取等情，綜合審認，並非僅以被告甲○○之自白為唯一證據。被告甲○○上訴意旨空言指摘原判決違法，自非合法。
四、綜上所述，上訴意旨係對於原判決已說明事項及屬原判決採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，並未具體指出原判決所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則。揆諸前引最高法院判決意旨，被告上訴意旨並未具體指摘或表明第一審判決有何採證認事或用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。縱上所述，本件被告上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中華民國98年11月23日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國98年11月23日