臺灣高等法院97年度上易字第463號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第463號民事判決

裁判日期：民國97年10月07日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院民事判決97年度上易字第463號上訴人甲○
樓己○○庚○○戊○○共同訴訟代理人 陳靜育 律師視同上訴人丁○○
丙○○辛○○被上訴人乙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年4月9日臺灣士林地方法院97年度訴字第16號第一審判決提起上訴，本院於97年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣士林地方法院。
事實及理由
一、程序部分：㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。上訴人及視同上訴人均係訴外人 葉明堯 （民國96年
6月11日死亡）之繼承人，有戶籍謄本與繼承系統表在卷可稽（見原審卷第15至19頁、第31頁）；茲上訴人甲○、己○○、庚○○、戊○○於民國（下同）97年5月5日提起上訴（見本院卷第6頁），核屬有利於共同訴訟人之行為，依前揭規定，上訴效力及於視同上訴人丁○○、丙○○、辛○○，先予說明。
㈡視同上訴人丁○○、丙○○、辛○○未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張略以：上訴人被繼承人葉明堯前向被上訴人借款新台幣（下同）98萬5000元，遂開立發票日95年11月24日、到期日96年11月25日、面額98萬5000元、免除作成拒絕證書之本票1張，被上訴人遵期提示不獲付款， 爰基 於借款返還請求權與繼承法則訴請上訴人給付98萬5000元等語。於原審聲明：上訴人應連帶給付被上訴人98萬5000元及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人已於原審97年1月16日言詞辯論時撤回起訴，上訴人丁○○且當庭同意其撤回，其餘上訴人不曾為言詞辯論，故撤回起訴已生效；惟原審竟為實體裁判，顯有違誤。況且被上訴人借款債權並不存在等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第262條第1項、第451條第1項分別定有明文。故被告已為本案言詞辯論後，原告始以言詞為訴之撤回，經記載於言詞辯論筆錄，其撤回於陳述時即已生效，不因被告當時不在場且法院未送達筆錄而受影響。至其撤回因被告尚未同意而不發生終結訴訟之效果，則屬另一問題，其撤回之意思表示既已生效，自不得任意再行撤回（最高法院67年度第8次民事庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。查被上訴人於原審97年1月16日言詞辯論時以言詞撤回起訴，上訴人丁○○亦當庭同意其撤回，此有言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第37頁）。惟原審始終未通知其餘上訴人、視同上訴人是否同意撤回，以確認有無訴訟終結之效果，復未說明撤回有何瑕疵致不生終結訴訟效力，即於97年3月26言詞辯論期日逕依被上訴人聲請為一造辯論判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵且無從由本院補正。又丁○○雖同意被上訴人撤回起訴，但上訴人屬合一確定之繼承關係，亦如前述，故本院無從將丁○○與其他上訴人割裂另為處理，為維持審級制度，並保障當事人之訴訟權，爰將原判決廢棄，發回原審重行為適法之處理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國97年10月7日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年10月9日
書記官于誠