最高法院99年度台上字第4836號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第4836號刑事判決

裁判日期：民國99年08月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第四八三六號上訴人甲○○選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月二十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二八七九六號、九十八年度偵字第八八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠、原審訊問上訴人甲○○，未告知起訴書及第一審判決所未記載之上訴人係與綽號「可樂」之成年人共同販賣甲基安非他命之犯罪事實，檢察官亦未為該項論告，所踐行之訴訟程序，難認適法。㈡、原判決一面認定證人 張詠晴 於警詢之陳述，無證據能力，但得作為彈劾證據。一面又認定其警詢之陳述，有證據能力，前後矛盾。㈢、證人張詠晴於偵查中向檢察官所為之陳述，未予上訴人或其辯護人在場行使反對詰問權。而原判決亦未敘明已審酌刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五規定，以判斷其有無證據能力，遽以該證人於偵查中業經具結，即認其有證據能力，於法有違。㈣、案發當日，究係上訴人或「可樂」交付毒品予張詠晴，並收取價款，原判決認定之事實與採用之證據，不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈤、依卷附通訊監察譯文內容，證人 邱希拉 在原審之證述，可見上訴人未販賣毒品，亦無共同販賣毒品之意。原審未審究勾稽，遽為不利上訴人之判決，顯有調查未盡之違誤。㈥、原判決事實欄對上訴人與「可樂」究係於何時、何地，以如何方式為犯意聯絡及行為分擔，未詳加認定記載明白，不足以為論罪科刑及適用法律之依據。㈦、上訴人辯稱因張詠晴欲購買甲基安非他命，其亦欲購買，故由其以電話向綽號「可樂」之人聯絡購買甲基安非他命等語；並參酌其與張詠晴間之對話譯文內容所示，其固有代張詠晴向「可樂」互為傳達轉述約定購買毒品。但依該譯文內容，其已明確表示「我也沒有賺呀」。顯見其並非基於營利之意圖至明。縱其出面聯繫，幫助張詠晴取得毒品施用，充其量祇能論以幫助犯。原判決以共同販賣罪論科，為適用法則不當之違背法令云云。惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品累犯罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信；證人張詠晴於偵查中之證述，如何有證據能力；其於偵查及法院審理中之證述，如何與通訊監察譯文內容相符，得互為佐證；上訴人如何有營利意圖；依證人邱希拉、張詠晴於原審之證述，雖可證張詠晴係當場與綽號「可樂」之成年人進行毒品交易，但上訴人與綽號「可樂」之成年人，如何仍屬共同販賣甲基安非他命予張詠晴，為共同正犯；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查是否共同犯罪，係屬犯罪之態樣，原審未告知上訴人係與「可樂」共同犯販賣第二級毒品罪，檢察官亦未為該項論告，縱令屬實，並不影響上訴人被訴販賣第二級毒品罪防禦權之行使，尚難謂有違刑事訴訟法第九十五條第一款應告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名規定。至證人張詠晴於偵查中之陳述，縱未予上訴人及其辯護人在場行使反對詰問權，然於第一審已經踐行交互詰問之程序（見第一審卷第四十六至五十一頁），原判決採用該證人於偵查中之陳述，作為判斷依據，無違法可言。又原判決並未採用證人張詠晴於警詢之陳述，作為上訴人犯罪之證據，其就張詠晴於警詢之陳述，有無證據能力之論述，縱有矛盾；而上訴人與綽號「可樂」之成年人，以如何方式為犯意聯絡及行為分擔，係屬枝節問題，原判決未詳予記載認定，再觀之卷附上訴人與張詠晴間之通訊監察譯文內容，其係與張詠晴就毒品買賣價格討價還價過程中，向張詠晴表示「我也沒有賺呀」等語，該項陳述，無非係為達成不讓張詠晴砍價目的，尚難執為上訴人無營利意圖之論據，原判決未予說明；均於判決無影響，不得執為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十日
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