裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年簡上字第68號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：賭博
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度簡上字第68號上訴人即被告 許水龍 上列被告因賭博案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國106年3月15日105年度簡字第5048號第一審簡易判決（原起訴案號：105年度偵字第869號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分，撤銷。
許水龍就扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實
一、許水龍基於賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自民國105年1月間某日起，至同年4月17日止，提供其位於高雄市○○區○○路○○○號住所，作為公眾得出入之簽賭場所，供給不特定賭客以傳真或至該場所等方式簽賭下注，而聚集不特定之賭客賭博財物。其賭博方式，係以香港六合彩當期中獎號碼作為對獎依據，由賭客自行自「01」至「49」49個號碼中簽選號碼下注，簽賭之方式有俗稱「二星」、「三星」、「台號」、「特仔尾」等，每支簽注金分別為新臺幣（下同）76元、66元、90元、70元，賭客如簽中「二星」、「三星」，可分別贏得彩金5,700元、5萬7,000元，簽中「台號」、「特仔尾」則係依倍數計算彩金，賭客如未簽中，則簽賭賭資歸許水龍收取，以此方式與賭客對賭財物並從中牟利。嗣經警方於同年4月21日20時許至上開處所進行搜索，當場扣得許水龍所有如附表編號1至3所示之傳真機5台、電子計算機2台及六合彩簽注單2袋，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經公訴人及上訴人即被告許水龍（下稱被告）表示同意有證據能力〔見本院106年度簡上字第68號卷（下稱簡上卷）第28頁、第38頁反面〕，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱〔見本院105年度審易字第2139號卷（下稱審易卷）第15至16頁；簡上卷第26頁、第40頁〕，且有臺灣高雄地方法院105年聲搜字第632號搜索票、高雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場蒐證照片8張在卷可佐〔見仁武分局高市警仁分偵移字第10571162500號卷（下稱警卷）第9至18頁反面〕，並有扣案如附表所示之物品可佐。是認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真、電話、網路通訊軟體之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決要旨參照）。又按刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪所稱之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如以電話、傳真或網路通訊軟體之方式供人簽賭之行為，亦屬之。末按刑法第266條第1項前段之普通賭博罪固限於「在公眾場所或公眾得出入之場所賭博財物」方能成立，惟查本件不特定之公眾均得透過傳真或親至被告住所之方式與住在上址之被告進行對賭財物，應認該址處所係屬公眾得出入之場所。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
四、再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。觀諸刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之構成要件文義，立法者已預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆或延續實行之集合犯行，行為人如僅實行單次行為固足以成立犯罪，縱令係基於同一意思下而多次反覆實行，亦僅成立一罪。是被告於密切期間，為前開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，係基於同一之經營簽賭為業務之犯意，而反覆所為者，亦即其使用上開房屋作為賭場之目的乃在於營利，當不止於一次就結束犯行，因此其連貫、反覆、持續地為上開供給賭博場所及聚眾賭博犯行，於刑法之評價上，自應認係集合犯而成立包括一罪。
五、被告多次與不特定人賭博之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。原審認此部分應論以集合犯乙節，容有未合，惟依上開論述，仍無損於此部分有罪認定及論罪之結果，爰僅於判決理由中陳明，不予撤銷，附此敘明。
六、被告以一行為同時觸犯前開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
七、原審以被告犯罪事證明確，因而依刑法第266條第1項前段、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告經營六合彩簽賭站，牟取不法利益，助長社會投機僥倖之賭博歪風，破壞社會善良風俗，實應予以非難；兼衡被告於原審坦認有前開賭博犯行，堪認尚非不知反省之人；暨被告經營簽賭之期間及營業規模，暨其犯罪之動機、手段、簽賭金額、家庭經濟狀況小康（見警卷第1頁）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以1,
000元折算1日為其易科罰金之折算標準。經核原判決除沒收以外之認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告雖以原審量刑過重為由，提起上訴。惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。而刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的；
二、犯罪時所受之刺激；三、犯罪之手段；四、犯罪行為人之生活狀況；五、犯罪行為人之品行；六、犯罪行為人之智識程度；七、犯罪行為人與被害人之關係；八、犯罪行為人違反義務之程度；九、犯罪所生之危險或損害；十、犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。原審已審酌被告犯行對社會之侵害、於本案經營六合彩簽賭之期間及營業規模，暨其犯罪之動機、手段、簽賭金額及經濟狀況等一切情狀，於法定刑內，量處被告僅高於法定最低度刑度（刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科3,00
0元以下罰金」，是其法定最低度刑為有期徒刑2月）1個月之有期徒刑3月，原審判決就被告之量刑尚屬妥適，難認有違法、過重或裁量濫用之情事。是被告就其量刑部分之上訴，並無理由，應予駁回。
八、又按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自被告為本案行為後之105年7月1日施行，其中第2條第
2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收（即刑法第38條之1第
1項、第2項），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條（即刑法第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；宣告前2條（即刑法第38條、第38條之
1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第4項及第38條之2分別定有明文。徵諸新增訂之刑法第38條之1之第4項犯罪所得之範圍立法理由㈢，立法者明確揭示「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。經查：
1.扣案如附表編號1至3所示之物均為被告所有；其中編號1所示之傳真機係供賭客傳送簽單之用，編號2所示之電子計算機係供被告計算簽注金額、結帳所用，均係供其經營本案六合彩賭博所用之物，編號3所示之六合彩簽注單均已供被告用以紀錄賭客簽注情形，業據被告於本院審理時供承在卷（見簡上卷第26頁），且有扣案物照片可資佐證（見臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第12804號卷第7至10頁），均應依修正後即現行刑法第38條第2項規定沒收。
2.被告於前揭期間內經營六合彩，係自105年1月間某日起至
105年4月17日止，業經認明如前。而被告於原審、本院審理時陳稱：每一期之簽注金額約10,000元等語（見審易卷第16頁；簡上卷第40頁）；再者，雖可知被告犯罪時間起於10
5年1月某日，惟具體日期依卷內資料尚難認定，則認定其
105年1月間之犯罪所得顯有困難，爰依修正後即現行刑法第38條之2第1項規定，取該月中間之日估算被告係自該月15日後之開獎期數獲有每期10,000元之犯罪所得，被告犯罪期間（春節、清明連假未開獎，應予扣除）之開獎次數經估算後應為35期（計算式為：1月7期+2月9期+3月14期+4月
5期=35期），從而，本案被告未扣案之犯罪所得應為35萬元（計算式：10,000x35=350,000）。然審酌被告前曾有賭博之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，並參酌被告迭於警詢、原審及本院審理時供稱已賠付60多萬元，至今沒獲利等語（見警卷第7頁；審易卷第16頁；簡上卷第28頁）；被告年紀、國小畢業之智識程度、家境小康、其經營六合彩簽賭之期間等節，認若宣告沒收上開計算之犯罪所得35萬元，非無過苛之虞，且可能對被告之最低限度生活產生影響，爰依刑法第38條之2第2項規定酌減之，於上開犯罪所得5分之1範圍內（即7萬元）宣告沒收，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告另以其於經營期間因賭輸而實際未獲犯罪所得為由提起上訴，惟揆諸上揭說明，本案犯罪所得不問成本、利潤均應予沒收，即應以簽注金額，而非以被告實際上有無獲利計算其犯罪所得，是被告執前揭情詞為由提起上訴，亦不足採。
3.被告於本院審理時供稱如附表編號1、2所示之物均係供其犯本案所用之物（見簡上卷第26頁），原判決未及審酌，就供被告犯罪所用如附表編號1、2所示之物未予宣告沒收，且原審依被告於審理時之供述認附表編號3所示之六合彩簽注單為被告供本件犯罪預備之物，惟與該簽注單實際上已經被告紀錄賭客簽注之情形不符，有所未合。被告上訴意旨雖未指摘此部分，然原審判決就沒收部分既有上開認事用法之違誤，本院合議庭自仍應就此予以撤銷改判。被告論罪科刑部分，雖經本院合議庭駁回其之上訴，而維持原審判決之罪刑，然沒收於本次刑法修法後，既已非從刑，而與罪刑部分無主從依附關係，本院仍得單獨就原審判決就被告所宣告之沒收部分撤銷改判，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第368條，刑法第2條第2項、（修正後）第38條第2項前段、（修正後）第38條之1第1項前段、第3項、（修正後）第38條之2第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國106年6月29日
刑事第二庭審判長法官陳君杰
法官張瑋珍法官郭育秀以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國106年6月30日
書記官沈怡均附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
┌────────────────────┐│附表：│├──┬──────────┬──┬───┤│編號│品名│數量│所有人│├──┼──────────┼──┼───┤│1│傳真機│5臺│許水龍│├──┼──────────┼──┼───┤│2│電子式計算機│2臺│同上│├──┼──────────┼──┼───┤│3│六合彩簽注單│2袋│同上│└──┴──────────┴──┴───┘