裁判字號：最高法院101年台上字第5309號刑事判決
裁判日期：民國101年10月19日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五三○九號上訴人 黃燕鳳 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第三四九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一八二五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人黃燕鳳有原判決事實欄所載行使偽造私文書、使公務員登載不實、背信等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依刑法想像競合犯之規定，從一重論以行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準（被訴侵占罪部分，業經原審維持第一審諭知無罪之判決確定在案）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠證人即告訴人 周奕守 及其妻 周翁來春 偵查中之證詞，屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人於原審已爭執證據能力，原判決未說明可採為證據之依據，有理由不備之違誤。㈡依周翁來春及另證人即原擬合作經營滿庭春餐廳廚師 沈堤墩 、永順利公司負責人 鄭瑞臺 、裝潢工人洪高生、 何介壽 等人之證詞，已證上訴人前後支出包括合夥出資、房租、員工薪資、開銷等共新台幣（下同）191萬元，加計另支出豆腐機、木工、泥作、地磚等費用共310萬7千元，上訴人依周奕守夫妻先前承諾而設定最高限額抵押權，要無偽造文書犯行。㈢原判決理由欄貳、甲、二（二）及（四）認周奕守夫妻將台北市○○區○○○路○○巷○○弄○號3樓土地及建物（下稱系爭房地）之所有權狀、印鑑證明3張交上訴人之目的，主觀上至多僅同意將系爭房地設定抵押權予上訴人代為調借資金之債權人 余林梅 等情，然證人余林梅證稱：上訴人未曾跟伊說過要設定抵押權等語，且余林梅從借款到還款僅短短數日，而系爭房地需未設定擔保始可另向台灣土地銀行借款，足見原審上開論斷有違經驗及論理法則。㈣依合作經營協議書內容，上訴人與周奕守夫妻各應出資300萬元，周奕守夫妻得以營業設備折抵200萬元，另因周奕守夫妻經濟拮据，約定由上訴人代墊營業現金100萬元，因上訴人投資已逾300萬元，對照周奕守夫妻投資滿庭春餐廳未支出現款而無任何風險，原判決以上訴人之投資「豈非毫無風險而享盡一切利益」，因認上訴人所辯不足採信，其論斷亦違經驗及論理法則等語。
三、惟按：㈠採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決認定上訴人有其事實欄所載行使偽造私文書之犯行，係依憑上訴人就上訴人於民國98年7月間，加入合夥經營滿庭春餐廳，並受周奕守夫妻委託對外調度資金，上訴人先代向貸與人 王奇楨 借款200萬元，並以系爭房地供擔保，由證人即代書 張傳為 之配偶 賴盈秀 辦理第二順位抵押權登記手續。後因周奕守夫妻欲另以系爭房地向台灣土地銀行借款，需先塗銷原有抵押權設定（包括台新銀行第一順位抵押債權387萬2,350元），遂由上訴人另代向貸與人余林梅借款587萬2,350元，並自賴盈秀處取得系爭房地所有權狀、印鑑證明2張等物。上訴人於98年10月9日另委託證人即代書 張逸群 以其為抵押權人，就系爭房地辦理最高限額300萬元抵押權登記手續（下稱系爭抵押權）等情並不爭執；復參酌周奕守夫妻證稱：於上訴人入股經營後，由上訴人陸續代向王奇楨、余林梅借款，周奕守夫妻同意將系爭房地設定抵押權予王奇楨，並因上訴人以余林梅借款金額高需要保障為由，自賴盈秀處取得所保管之系爭房地所有權狀、印鑑證明2張以為擔保，周奕守夫妻均未同意設定抵押權予上訴人等語；證人王奇楨、余林梅證稱如何與上訴人接洽借款事宜之經過；賴盈秀、張逸群所為：伊等如何分別受託辦理系爭房地設定最高限額抵押權予王奇楨、上訴人之證述；暨卷附台北市大安地政事務所98年12月17日北市大地三字第09831821500號（原判決誤載為0000000000號）函及所附98年10月9日98年大安字第29931號土地登記申請書及土地、建物改良物抵押權設定契約書、最高限額抵押權登記之委託書（委託張逸群部分）等證據資料，而為論斷。而以上訴人否認犯行之供詞及所辯：周奕守夫妻曾同意上訴人以系爭房地擔保出資及裝潢費而設定最高限額抵押權云云，俱為事後卸責之詞，殊無足取。於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並敘明：⑴上訴人依合作經營協議書內容，本即有出資300萬元之義務，上訴人與周奕守夫妻共同經營滿庭春餐廳，本應共同承擔盈虧風險，焉有以系爭房地擔保上訴人投資盈虧之理。⑵依沈堤墩、 潘明信 所證，周奕守將系爭房地所有權狀等重要資料交上訴人之目的，在於便利上訴人代周奕守夫妻借調資金，尚未能證明周奕守夫妻同意上訴人因入股經營滿庭春餐廳而設定系爭抵押權等情。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。上訴人徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈡上訴人及其選任辯護人於原審陳稱：「否認告訴人周奕守、周翁來春偵查中證詞，其餘無意見」等語（見原審卷第73頁），原判決認上訴人對周奕守、周翁來春於偵查中之陳述不爭執其證據能力，固有未當。然證人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上本具有證據能力，上訴意旨並未說明其有何例外不能作為證據之顯有不可信之情況，則原判決上開瑕疵於判決本旨及結果難謂有所影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或就不影響於判決結果之枝節事項，單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。經查上訴人一行為同時所犯輕罪之刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪、同法第三百四十二條之背信罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之行使偽造私文書部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，想像競合之輕罪即使公務員登載不實、背信部分，自亦不得再行上訴，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官陳世雄法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月二十四日
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