裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第1354號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：山坡地保育條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第1354號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林添旺上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2410號），本院判決如下：
主文林添旺在私人山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又違反區域計畫法第二十一條規定不依限拆除建築物恢復土地原狀，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林添旺明知坐落新北市○○區○○段一七九之一地號之土地非其所有，且業經新北市政府將該使用分區及使用地類別編定為林業用地，僅能依前開管制為土地之使用，又係行政院依水土保持法所核定之山坡地，未經 陳金智 、 陳鳳嬌 、 陳有信 、 陳金順 、 陳玉 、 陳瑞瑤 及 陳紋意 等所有權人之同意，不得擅自占用，然其竟於九十七年十月間某日，在上開土地鋪設水泥地面並搭蓋鐵皮屋、遮雨棚架而擅自占用，未依管制作為林業使用，反經營卡拉ＯＫ，幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施。嗣經新北市政府農業局人員發覺，於九十八年二月二十三日以北府地徵字第０９８０１３０４６６號函裁處林添旺新臺幣六萬元，並通知其應於公文送達之日起三十日內拆除地上物恢復土地原狀，然新北市政府地政局人員於九十八年五月十四日前往上址會勘，發現林添旺仍未回復原狀，始查獲上情。
二、案經新北市政府移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有關證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。
二、本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告林添旺迄本院言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當。是以依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告坦承：新北市○○區○○段第一七九之一地號之土地係他人所有之山坡地，屬林業用地，其於九十七年十月間某日在該處鋪設水泥地面並搭蓋鐵皮屋、遮雨棚架而占用等情不諱，惟矢口否認犯罪，辯稱：伊已經都拆除回復原狀，且事後上開土地所有人也說沒有關係云云。經查：
㈠新北市○○區○○段第一七九之一地號之土地乃案外人陳金
智、陳鳳嬌、陳有信、陳金順、陳玉、陳瑞瑤及陳紋意所共有，屬林業用地，且業經行政院依水土保持法核定為山坡地之事實，有土地建物查詢資料一份在卷可稽（見九十八年度他字第三七七五號偵查卷第十五頁、第十六頁），並經本院查證屬實，堪予認定。
㈡被告未經上開土地所有權人之同意，於九十七年十月間在該
地鋪設水泥並搭蓋鐵皮屋、遮雨棚架而占用之事實，另據證人即所有權人陳有信、陳玉、陳金智、陳金順、陳瑞瑤、陳紋意於偵查中證述明確（見同上卷第六十六頁），證人即新北市政府地政局人員 李雅惠 復於偵查中證述綦詳（見同上卷第三十五頁），被告於九十八年八月二十五日檢察官訊問時，亦自承：「（你○○○鎮○○段第一七九之一地號土地上開墾水泥地，並搭建棚子放卡拉ＯＫ，有無得到土地所有權人同意？）我蓋的時候就沒有問其他土地所有權人是否同意，後來蓋過界。」等情不諱（見同上卷第八十一頁），復有新北市樹林地政事務所土地複丈圖一份、新北市非都市土地違規使用查報與取締案件會勘紀錄及現場照片一件附卷可憑（見同上偵查卷第五頁至第十四頁、第三十九頁），是以被告未經同意，即擅自占用私人山坡地，實已甚為明確。
㈢被告雖辯稱：伊已將占用之土地歸還所有權人，應不構成犯
罪云云。然查，被告經新北市政府於九十八年二月二十三日以北府地徵字第０９８０１３０４６６號函裁處罰鍰並限期三十日內恢復原狀後，迄九十八年十月二十三日新北市樹林地政事務所、新北市政府農業局人員再次前往現場屢勘時，仍未拆除地面水泥、鐵皮屋、遮雨棚架之事實，另有新北市政府九十八年二月二十三日北府地徵字第０９８０１３０４６６號函、九十八年十月二十三日北府地徵字第０９８０９０８６６３號函暨勘驗紀錄及現場照片各一份存卷供憑（見同上卷第十七頁至第二十六頁、第九十五頁至第一０三頁），足認被告並未依限拆除建築物恢復土地原狀。再查被告搭蓋之遮雨棚架及鐵皮屋，均占用到他人所有之新北市○○區○○段第一七九之一地號，此觀諸前述新北市樹林地政事務所土地複丈圖之標示，即甚明確，然被告於九十八年十月二十八日檢察官訊問時，乃供陳：「房子是我住的，鐵皮屋我本來就沒有拆。」等情（見同上卷第一０六頁），又於本院一百年六月十三日審理時陳稱：「…鐵皮屋是我自己的，沒有占用第一七九之一地號土地。」云云，與鐵皮屋確亦有占用第一七九之一地號之實情不符，惟被告既供陳：鐵皮屋沒有拆除等情不諱，益徵被告辯稱：伊已將占用部分全數恢復原狀云云，顯非事實，要無可採。況按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，此項規定含有竊佔罪之性質，最高法院著有八十八年度臺非字第二七八號判決可資參照，是以一經被告擅自占用，罪即成立（僅再視是否發生水土流失等實害結果而分論既遂或未遂，詳如後述），縱使被告事後確已將占用土地恢復原狀，亦僅係其犯後態度之量刑參考而已，並無解其擅自占用他人山坡地犯行之成立，故被告此部分所辯，洵屬對於法律適用之誤認，無從憑信。
㈣按水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經
同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，最高法院著有八十八年度臺上字第四一三四號、八十六年度臺上字第六三九八號判決可資參照，是以如未經同意，在公有或他人之山坡地內擅自墾殖、占用或從事水土保持法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，惟未致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施之結果時，因水土保持法乃山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法第三十二條第四項、第一項之未遂犯處罰（最高法院九十三年度臺上字第三三八０號、第五一六四號判決及臺灣高等法院暨所屬法院八十九年法律座談會刑事類提案第三十一號審查意見及研討結果參考）。被告雖在上址鋪設水泥並搭建鐵皮屋、遮雨棚架，惟尚無其他積極證據足認被告行為已致生水土流失之實害，或有何毀損水土保持之處理與維護設施之舉，依罪疑惟輕原則，並揆諸上開說明，自僅能認被告係水土保持法第三十二條第四項、第一項之未遂犯。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在私人山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施未遂罪，以及違反區域計畫法第十五條第一項、第二十一條之規定，應依同法第二十二條論以不依限拆除建築物恢復土地原狀罪。檢察官認被告擅自占用他人山坡地之犯行，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之違反在私人山坡地內不得擅自佔用罪云云，容有未恰，業如前述，惟此部分與水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，二者基本犯罪事實相同，起訴法條應予變更。被告已擅自占用他人山坡地，幸未致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十五條之規定減輕其刑。又被告一經擅自占用他人山坡地，即觸犯水土保持法第三十二條第四項、第一項罪名，此與其嗣經新北市政府函令恢復原狀，仍逾期未為之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；檢察官認前述二罪屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯云云，亦有未洽。爰審酌被告擅自占用他人山坡地，從事管制以外之用途，有害山坡地之管理與林業之維護，惟其素行良好，陳有信、陳玉、陳紋意等土地所有權人亦已表明不欲追究之意旨，有被告提出之還原書一份在卷可參（見本院卷第四十七頁），暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，兼以否認犯罪之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，各諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，復諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第四項、第一項，區域計畫法第二十二條，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第二十一庭審判長法官劉元斐
法官李俊彥法官方鴻愷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國100年7月5日附錄本案論罪科刑所引法條水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
區域計畫法第二十二條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。