裁判字號：最高法院101年台上字第5087號刑事判決
裁判日期：民國101年10月04日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五○八七號上訴人 許傆勛 選任辯護人 張貴閔 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月十五日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二二、二四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第五八號；追加起訴案號：同署一○○年度蒞追字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許傆勛上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女（警詢代號00000000，民國000年0月生，姓名及出生日期均詳卷）於九十九年十二月一日偵查時先陳稱上訴人於同年七月二十三日在住處，係用手指伸入其陰道內，再以生殖器插入其陰道，其有用腳踢並以手推上訴人，但因上訴人力氣大，其踢、推不開上訴人；其後於一○○年三月二十九日偵查中則證稱上訴人於九十九年七月二十三日僅試圖用生殖器插入其陰道，但無法插入，祇碰到其陰道之外面，當時其有表示不願意，並用腳踢及以手推上訴人，與當日隔兩星期後之該次猥褻行為，上訴人並未用手插入其陰道；嗣於第一審中又改稱其只以口頭向上訴人表示不要，且聲音不大，不確定上訴人有無聽到。是Ａ女就上訴人對其為前開性侵之過程，前後供述不一，其實上訴人與Ａ女係合意交往，Ａ女於對上訴人提出本件告訴時，所述已受污染，嗣在第一審始又變更證詞，以符合上訴人之答辯，所證自無可採，原審採為論罪之依據，顯與經驗法則不相符合。㈡、依上訴人於偵查時提出其與Ａ女間行動電話之通聯紀錄記載，上訴人與Ａ女在本件案發前後，曾密集以行動電話聯繫，且通話時間有多達數分鐘之久者，倘上訴人確有違反Ａ女之意願而對Ａ女強制猥褻及拍攝裸照，衡情Ａ女當不會與上訴人再有聯絡，原判決徒以上訴人與Ａ女為乾爹、乾女兒關係，即謂上開通話情形尚屬合理，亦難認適法。㈢、上訴人曾書寫信函寄予第一審法院，函中說明：上訴人於九十九年六月底撫摸Ａ女胸部、下體後，在同年七月十日夜間，與Ａ女、Ａ女之父欲自○○市○○○路上之○○發電廠工地前往○○領取薪水時，Ａ女非但不與其父同車，反要求搭乘上訴人所駕車輛；上訴人於九十九年六月間常至Ａ女之住處與Ａ女及其家人聊天，並常與Ａ女外出購物；上訴人在同年八月間，因工作關係而與Ａ女之父不睦，Ａ女曾當著其父及同事「阿○」之面，打電話予上訴人，要求上訴人與其父和好等情。另上訴人於九十九年七月二十五日在Ａ女之住處與Ａ女、Ａ女之兄聊天時，Ａ女曾要求上訴人陪同進入黑暗之房間取物，又Ａ女指述上訴人於九十九年六月底在住處對其為猥褻行為之當日，上訴人之友人吳○城曾到該處探訪，並與Ａ女見面，Ａ女卻未告知吳○城前開猥褻之情。倘上訴人確於九十九年六月底某日、同年七月二十三日及同年八月上旬某日對Ａ女強制猥褻或強制拍攝裸照，Ａ女逃避上訴人猶恐不及，豈會有前開之行為或反應？原審對前開有利於上訴人之事證，未予採納，又未加說明，復未依職權傳喚Ａ女、Ａ女之父、「阿○」及吳○城查明，並嫌調查未盡及理由不備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻共三罪罪刑，及就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人犯強制使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之物品一罪罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於上訴人使用之行動電話與Ａ女持用之行動電話自九十九年七月九日起至一○○年一月十五日止，雖有多次通聯之紀錄，但Ａ女已陳稱其係因有事始打電話予上訴人，嗣其於遭上訴人性侵害後，對上訴人打來之電話，即未講話，並傳簡訊請求上訴人不要再打電話，上開通話又無錄音譯文，Ａ女與上訴人復係乾爹與乾女兒之關係，如何之不得僅以上訴人於前開時間曾多次撥打電話予Ａ女，遽認Ａ女係合意上訴人為本件猥褻及拍攝猥褻影像之行為，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依上訴人之供述，Ａ女在偵查及第一審中之證言，暨其餘卷證資料等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有三次強制猥褻Ａ女犯行之依據；復敘明Ａ女於偵查及第一審中就上訴人於九十九年七月二十三日是否用手指、生殖器插入其陰道及其是否有腳踢、手推上訴人，暨上訴人於當日隔兩星期後即同年八月上旬某日是否曾以手指插入其陰部及有無一併撫摸其下體等情之陳述，前後雖不盡相符，但以其對上訴人確有於九十九年七月二十三日及同年八月上旬某日，在○○縣○○鄉○○村○○路其住處或Ａ女住處附近路旁之自用小客車內，以手或舌頭撫摸或舔吻其胸部或下體等犯行之基本事實之陳述，則始終一致，而與真實性無礙，要非可執此細節上之差異，即認其前開指述為無可採信之理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。原審既認本件罪證已臻明確，自係認無再傳訊證人Ａ女、Ａ女之父、「阿○」及吳○城之必要。況上訴人及其選任辯護人於原審中並未請求傳喚Ａ女、Ａ女之父、「阿○」、吳○城等人，原審於審判期日，當審判長訊問上訴人及其選任辯護人「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有」，有該審判筆錄可稽（見原審卷第七十五頁反面）。原判決對此雖疏未說明，稍欠週延，但於判決結果顯無影響，亦不得執為上訴第三審之適法理由。尚無上訴意旨㈢關於此部分所指調查未盡及理由不備之違誤。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月八日
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