臺灣高等法院臺中分院105年度上字第119號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上字第119號民事判決

裁判日期：民國105年11月30日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上字第119號上訴人 張明電
張明訓 張百武 張惠珍 張惠如 共同訴訟代理人 武燕琳 律師複代理人 許氷茹
翁楷嵐 律師視同上訴人 張惠宣 被上訴人 張喬岳
張英岳 張楊梅 張百全 張惠娃 張百方 張百昌 共同訴訟代理人 施廷勳 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年1月12日臺灣南投地方法院103年度訴字第331號第一審判決提起上訴，本院於105年11月16日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、本件被上訴人以上訴人張明電、張明訓、張百武、張惠珍（以下稱上訴人張明電等4人）、張惠如為訴外人張○岳之繼承人，本於債務不履行及繼承等法律關係請求其等就張○岳所負債務負連帶清償之責，於原審追加有合一確定必要之張○岳另一繼承人張惠宣為被告，原審判決後，雖僅上訴人張明電等4人及張惠如提起上訴，其訴訟標的對於張惠宣必須合一確定，爰列張惠宣為視同上訴人。
二、被上訴人於原審追加視同上訴人為被告，經原審准許在案。雖視同上訴人遷出國外，住居所不明，但原審已依上訴人聲請以公示送達之方式合法送達起訴狀繕本等書狀、準備程序筆錄及言詞辯論期日通知等（見原審卷二第134至136、139頁），難謂其未受合法送達，從未共同被訴。且視同上訴人係民國（下同）00年0月0日出生，其於100年10月19日出境，101年8月3日為遷出登記，有戶籍謄本、入出境資訊連結作業資料、個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見原審卷一第71頁、卷二第176頁、本院卷第102、103頁）。其目前年齡僅65歲，在女性平均餘命之內，其配偶 吳秋祥 先後於104年1月22日、104年4月17日、104年7月21日陳報：張惠宣長期居住海外，目前居住德國，如需張惠宣住址，請告知以利提供等語（見原審卷二第19、64、120之1頁），迄今亦無其已死亡、失蹤或經死亡宣告之資料在卷，尚難謂其欠缺當事人能力。上訴人抗辯：本件為固有必要共同訴訟，張惠宣已拋棄臺灣國籍，自始無收受合法送達，從未共同被訴，被上訴人起訴之被告當事人適格有欠缺，應依民事訴訟法第249條第2項駁回其訴，且張惠宣全無音訊30多年，被上訴人迄未敘明亦未補正其仍在國外生存之證據資料，應依民事訴訟法第249條第2項及同條第1項第3款駁回其訴云云，並非可採。
三、視同上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、被上訴人主張：坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（下稱469、502地號土地，並合稱系爭土地）原為訴外人張○三所有，張○三原欲將系爭土地所有權移轉予其孫即被上訴人張喬岳、張英岳及訴外人張○岳、張○岳等4人（皆為訴外人張○彬之子），因系爭土地均屬地目旱之特定農業區農牧用地，礙於法令無法細分所有權，遂於39年3月31日以買賣為由，借名登記於張○岳名下。嗣被上訴人張喬岳、張英岳及張○岳、張○岳自行協議系爭土地分配事宜，於胞姊即訴外人張○修與上訴人張明訓、張百武見證下，簽立81年10月31日不動產分配協議書（下稱系爭協議書），約定張○岳應於法令許可時，將系爭土地如系爭協議書附圖所示A1、A2部分共742.91平方公尺，分割移轉登記予張○岳、被上訴人張喬岳、張英岳等3人（以下稱張○岳等3人）平均共有，且移轉登記前不得私下移轉或設定負擔予他人。張○岳於83年5月26日去世，89年1月26日農業發展條例第16條第1項第1款規定公布修正，及土地法第30條就農地繼受人限於有自耕能力者之規定刪除後，系爭協議書約定之停止條件已成就，被上訴人並已終止雙方就系爭土地之借名登記契約關係，上訴人及視同上訴人為張○岳之繼承人，自負有依約將系爭土地合併分割後，移轉特定範圍登記予張○岳等3人之義務。上訴人張明電等4人故意違反系爭協議書之約定，於103年5月14日將系爭502地號土地併入系爭469地號土地，再陸續分割出同段469之1至469之4地號土地，並於103年7月17日以買賣為由，將該469之1至之4地號等4筆土地所有權移轉登記予訴外人蕭○川，並由蕭○川在上訴人張明電等4人共有分割後同段469地號土地上設定新臺幣（下同）2,000萬元之普通抵押權。分割後同段469地號土地面積已不足0.25公頃，依法無從再辦理分割移轉特定範圍所有權予被上訴人，更存在高額抵押權無法排除，顯係可歸責於上訴人及視同上訴人之違反系爭協議約定致陷於嗣後給付不能，造成被上訴人有不能取得特定土地之損害。又上訴人及視同上訴人亦係共同以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人。另被上訴人已依法終止借名登記契約關係，上訴人登記為系爭土地所有權人之法律上原因已不存在，有返還義務而無法返還，應償還該利益價額予被上訴人。被上訴人所受損害數額，合計為3,863,874元。為此：㈠先位之訴：依民法第226條、第184條第1項後段、第185條規定，請求損害賠償，或依民法第179條、第181條請求返還所受利益。並聲明：如原判決主文第1至3項所示，並願供擔保請准宣告假執行。㈡備位之訴：如認上訴人所負契約義務尚未陷於給付不能，或其等所為出賣、設定負擔之行為尚未構成侵權行為，則被上訴人改依繼承法律關係及系爭協議書之契約請求權，以及因系爭協議書屬「借名登記契約」性質，適用民法債編委任之規定即民法第541條規定為請求權基礎，請求上訴人移轉登記如備位聲明所示之系爭土地應有部分之所有權等語。並聲明：如附表所示。（原審以被上訴人先位之訴依系爭協議書債務不履行之法律關係，請求上訴人連帶賠償其損害及遲延利息為有理由，判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴）。於本院答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人及視同上訴人部分
一、上訴人則以：系爭土地係張○岳於39年3月31日向張○三所購買，被上訴人未證明系爭土地屬祖先遺產，對之即無繼承權。上訴人張張明訓、張百武係受脅迫而於系爭協議書按指印及簽名，且僅參與見聞簽立過程，否認系爭協議書之效力，更不因此負擔義務。張○岳僅單方意思表示，非與何人有契約關係，被上訴人據此主張，於法無據。又系爭協議書無借名或信託登記之約定，被上訴人終止借名登記契約意思表示復未送達視同上訴人，自不生終止效力。系爭協議書若為真正且有效，本質屬贈與，其所贈與土地尚未移轉，兩造相處不睦，上訴人已依法為撤銷贈與之意思表示。再分割後同段469地號土地面積僅0.1019公頃，若依系爭協議書分配，與農業發展條例第16條規定不符，系爭協議書約定之停止條件顯未成就。依張○岳於81年10月31日簽立之被證5承諾切結書約定，張○岳有權出售張○岳所居房地，張○岳更願為此搬遷，則上訴人將土地合併分割、出售，未違反張○岳意願或損其利益。另上訴人張惠如及視同上訴人未繼承系爭土地、參與嗣後處分行為，亦無所得，不應負連帶賠償或移轉土地所有權之責。如認被上訴人先位請求有理由，應依公告現值或買賣價金計算被上訴人之損害，鑑價結果未以上訴人出售土地之103年7月17日為基準日，且多所缺漏疏失，並不客觀。上訴人並得依前揭被證5承諾切結書主張同時履行抗辯。就備位請求而言，如認其主張有理由，僅得請求總面積705.76平方公尺等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。於本院上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、視同上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執事項（見本院卷第84頁正反面）：
（一）被上訴人張喬岳、張英岳及張○岳（即被上訴人張楊梅、張惠娃、張百全、張百方、張百昌等5人之被繼承人），與張○岳（即上訴人及視同上訴人之被繼承人），為親兄弟關係，張喬岳、張英岳、張○岳、張○岳之父親為張○彬，祖父為張○三（2人均已過世）。
（二）重測前坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○○號、同段829之6地號（重測後分別為系爭469、502地號）為特定農業區農牧用地，地目：旱，權利範圍均全部之系爭土地，原均為張○三所有，張○三於39年3月21日及同年月31日以「買賣」為原因，將系爭土地所有權移轉登記於張○岳名下。
（三）上訴人張明電等4人於103年423日與訴外人蕭○川訂立不動產買賣契約書，將坐落同段468（含地上建築物）及系爭土地出售予蕭○川，兩造對於原審卷一第197至200頁，由證人蕭○川庭提之買賣契約書形式及實質真正不爭執。
（四）上訴人張明電等4人，因履行上開（三）買賣契約書，於103年5月14日將系爭502地號土地合併入系爭469地號土地，再於103年5月16日分割出同段469之1地號土地，又於103年7月3日將同段469之1地號土地分割出同段469之2、469之3地號、469之4地號等土地，於103年7月17日以買賣為原因將上開同段469之1地號、同段469之2地號、同段469之3地號、同段469之4地號4筆土地所有權移轉登記予蕭○川，嗣又由蕭○川在分割後之同段469地號土地上設定2,000萬元之普通抵押權（見原審卷一原證3土地謄本及異動索引）。
（五）上訴人及視同上訴人等人於張○岳死亡後，均未拋棄對張○岳之繼承權（見原審卷二第45至47頁）。
（六）原審卷一第71頁關於視同上訴人之戶籍謄本並無其已死亡之記載，且卷內並無任何視同上訴人已死亡之資料。
（七）張○岳於83年5月26日過世，於83年11月間張○岳之繼承人辦畢繼承登記。上訴人張惠如以「繼承」為登記原因，取得系爭土地應有部分，於99年6月21日以贈與為登記原因移轉於上訴人張明電。
二、兩造爭執事項（本院卷第96頁反面）：
（一）系爭協議書（原審卷一第29頁）是否係立書人張○岳、立會人張明訓、張百武受脅迫而簽名？
（二）上訴人就上開（一）事項提出上證2，該上證2之文書是否真正（被上訴人否認該文書之形式及實質上真正）？
（三）視同上訴人、上訴人張惠如是否就系爭協議書應本於繼承人身分與其餘繼承人對被上訴人負相同之契約責任？
（四）被上訴人係本於契約及繼承之法律關係，主張契約之債務不履行，另主張上訴人、視同上訴人應對被上訴人負侵權行為損害賠償責任，該債務不履行或侵權行為損害賠償債務何時發生（係103年4月23日蕭○川買賣契約書訂立時或103年7月移轉時，或為其他時間點）？
（五）上訴人及視同上訴人是否因法令限制，無法本於系爭協議書將土地移轉於被上訴人單獨取得？
（六）損害賠償金額多少？鑑價報告是否可採？
（七）若上訴人對被上訴人不負損害賠償責任，則是否有返還不當得利的義務？
肆、得心證之理由
一、系爭協議書（原審卷一第29頁）是否係立書人張○岳、立會人張明訓、張百武受脅迫而簽名？
（一）系爭協議書之立書人為張○岳，立會人為張○修、張明訓及張百武，分別有張○岳之簽名及印文，張○修之簽名及張明訓、張百武之簽名及指紋（見原審卷一第29、30頁）。經原審送法務部調查局鑑定結果，系爭協議書上張明訓、張百武指紋與其等「右拇指」指紋相同， 張棟岳 之簽名與送鑑供比對之其真正簽名筆跡筆劃特徵相同等情，有該局104年6月24日函文暨該局問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可稽（見原審卷二第90至95頁），並為上訴人所不爭執。是系爭協議書為張○岳所立，張明訓、張百武在場見證乙節，足堪認定。上訴人抗辯：張○岳未在場，未於系爭協議書上簽名云云，自非可採。
（二）民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例、95年度台上字第2948號裁判要旨參照）。上訴人抗辯：張○岳於81年8月7日就診發現有超過8公分腫瘤時，已高齡70餘歲，嗣身體急速虛弱，張喬岳、張英岳及張○岳趁此之際，於81年10月31日至張明訓及張○岳家中，圍堵及毆打張明訓，強迫張明電、張明訓及張○岳按指紋、簽名，上訴人於105年4月11日獲張○岳託夢，發現上證2之張○岳手書信函，言明受張○岳及被上訴人張英岳、張喬岳威脅、恐嚇，系爭協議書效力可議云云，固據其提出張○岳病歷及手書信函為證（見原審卷二第212至219頁、本院卷第61頁）。惟被上訴人否認上訴人提出之所謂張○岳於81年11月1日手書信函（見本院卷第61頁）形式及實質上之真正，上訴人未能舉證證明該信函確為張○岳所書寫，無法憑以證明。且該手寫信函內容實質上亦無法證明張○岳等人有脅迫張○岳等人書立系爭協議書分配系爭土地之情事（詳如後述）。參以張明訓、張百武依序為42年2月25日、00年0月00日出生，有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷一第70頁，於系爭協議書書立日期即81年10月31日當時，分別為39歲、35歲，正值青壯年歲，身強力壯之時。而張○岳、張喬岳、張英岳依序為25年3月21日、27年1月5日、00年00月0日出生，亦有戶籍資料在卷可憑（見原審卷一第50頁，卷二第241之1、241之2頁），於系爭協議書書立時分別為56歲、54歲、48歲，均已係中年之人，漸入衰老之境，縱然其人數有1人之差，實難認有張明訓、張百武遭該3人圍堵、毆打、脅迫之可能。至上訴人所提出之張○岳病歷，亦未記載張○岳當時已達神智不甚清楚之狀態，且依系爭協議書上簽名形式、筆勢，瀟灑有力，亦難認其被壓制所為。上訴人此部分抗辯，並無可採。
二、上訴人就上開爭執事項一提出上證2，該上證2之文書是否真正（被上訴人否認該文書之形式及實質上真正）？按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例參照）。被上訴人否認上訴人提出之所謂張○岳於81年11月1日手書信函（見本院卷第61頁）形式之真正，上訴人應舉證證明其確為張○岳所書寫。上訴人未能舉證證明之，即難認此部分抗辯為真實。況該手寫信函記載：於81年10月31日，民之弟（張○岳、張喬岳及張英岳等）3人齊合到民之住所，說要求分配父親張○彬留下來房地產，民後分與各人一部分，可是他們不同意要分建地部分否則不行，民不接受他們的意志等語。依其記載，張○岳當時已分配張○彬留下來之一部分房地產予張○岳等3人，但張○岳等3人要求分配建地部分，張○岳不同意，始有所謂大罵、威脅之事。而系爭土地屬於農地，系爭協議書之內容在於分配系爭土地（詳如後述），可見系爭協議書之書立，應無所謂遭脅迫之事。
三、被上訴人依系爭協議書債務不履行之法律關係請求上訴人及視同上訴人賠償其等所受之損害，有無理由？視同上訴人、上訴人張惠如是否就系爭協議書應本於繼承人身分與其餘繼承人對被上訴人負相同之契約責任？系爭協議書記載：「茲為張○岳先生登記名義所有坐落○○里鎮○○段○○○號地目：旱、面積、零零玖柒壹.陸捌公頃○○里鎮○○段○○○號地目：田、面積、零壹壹貳零.玖玖公頃以圖面標示，同段000號與000號貳筆面臨道路界址點起往南20米止點，與路面垂直線分割虛線內，其中分配予張○岳、張喬岳、張英岳參人共同持分均等。因前述標示田、旱農地貳筆，依規定法令農地不可分割係登記為張○岳先生原名義人；若爾法令許可分割移轉當時，該標示部分必須辦理過戶予其參人均等持分，辦理移轉之一切費用及稅捐由承受人負擔，本協議成立由原所有人簽章生效，標示土地未辦理移轉予其三人之前不得私下移轉或設定負擔予他人，恐口無憑，特此協議存照。此致張○岳先生、張喬岳先生、張英岳先生立書人：張○岳、地址○○里鎮○○里○○路○○○號、立會人：張○修、立會人：張明訓、立會人：張百武中華民國捌壹年拾月參壹日」，其後並附有標示A1、A2之附圖，有系爭協議書影本在卷（見原審卷一第29至31頁）。經查：
（一）系爭協議書係由張○岳單方於立書人處簽名，其上並無張○岳等3人之簽名，形式上與有契約雙方當事人簽章之契約書固不相同。惟系爭協議書之名稱為「不動產分配協議書」，由其內容後段記載「恐口無憑，特此協議存照。此致張○岳先生、張喬岳先生、張英岳先生」以觀，系爭協議書所記載之內容，自係張○岳、張○岳、張喬岳及張英岳已達成意思表示合致後，由張○岳書立、簽名，並經立會人等簽名後，交由張○岳等3人收執之書面證據，以證明其4人間所達成之分配不動產契約關係乙節，應堪認定。上訴人辯稱：其4人間並無契約關係存在，而僅有張○岳單方意思表示云云，並無可採。
（二）按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約（最高法院99年度台上字第1422號、105年度台上字第1897號判決參照）。查系爭協議書雖無借名或信託登記之用語，惟系爭協議書之名稱既為「不動產分配協議書」，其內容更指明：登記在張○岳名下之系爭土地，何部分應分配予張○岳、張喬岳及張英岳共同持分均等，系爭土地標示田、旱農地，係因法令規定農地不可分割，而以張○岳為登記名義人等情，已有張○岳等3人就其等應分配系爭土地之特定部分，借用張○岳名義登記之意。而系爭土地均屬於特定農業區之農牧用地，原均為張○三所有，張○三於39年3月21日及同年月31日以「買賣」為原因，將系爭土地所有權移轉登記於張○岳名下，張喬岳、張英岳、張○岳、張○岳之父親為張○彬，祖父為張○三，此為兩造不爭執之事實。若系爭土地非張○三欲移轉登記予孫輩之張喬岳、張英岳、張○岳、張○岳，而先以買賣為名義移轉登記在張○岳名下，系爭協議書應不可能有如上之記載。是被上訴人主張：系爭土地原為張○三所有，於39年3月間係暫時以買賣為由移轉登記至張○岳名下等情，應可採信。至上訴人抗辯：張○岳係00年0月00日出生，從小即種田及工作，在日本岡山高梁商校畢業後，約19歲開始工作，除在日本所屬臺灣製糖株式會社擔任見習生外，另耕作訴外人 柯順 所有水田增加收入，刻苦耐勞而有積蓄，於昭和20年1月25日（民國34年）向臺灣製糖株式會社埔里社製糖所借款1,200元，用以於39年3月31日向張○三購買系爭土地云云，固據其提出借款借據為證（見原審卷二第129頁）。惟張○岳縱曾於34年1月25日向臺灣製糖株式會社埔里社製糖所借款1,200元，距張○三於39年間將系爭土地移轉登記至其名下已逾5年，實無法憑以證明其於39年3月31日向張○三購買系爭土地。況若系爭土地確係張○岳向其祖父張○三購買，衡情不可能出具記載上開內容之系爭協議書交予張○岳等人收執。是上訴人此部分抗辯，實非可採。另被上訴人主張：張○岳生前或上訴人均將系爭土地閒置，除一小部分有原生之香蕉樹之外，大部分均任令其長滿雜草（參估價報告附件五），未曾使用等語，此有石亦隆不動產估價所事務所所出具之估價報告書所附之現場照片可憑（外放）。參酌系爭土地之面積為2,092.67平方公尺，張○岳應依系爭協議書分配予張○岳等3人之部分面積僅為742.91平方公尺（詳如後述），其本於系爭協議書之借名登記關係之範圍僅有一部分，雙方又為親兄弟，是縱被上訴人於系爭協議書之借名登記關係成立後未曾親自占有、使用收益系爭土地，尚非不符常情。上訴人以被上訴人無從排除張○岳對系爭土地之占有使用收益為由，推論雙方無借名登記契約之存在，應非可採。準此，張○三於39年3月間將系爭土地移轉登記予張○岳，其登記原因固均為買賣，然實則應係張○三欲將系爭土地贈與其孫張○岳、張○岳、張喬岳、張英岳4人，而因法令限制等原因，無法於當時逕移轉登記予其4人，乃先以買賣為名義，將系爭土地均登記於張○岳名下，應堪認定。故張○岳、張○岳、張喬岳、張英岳4人對系爭土地均得主張權利，張○岳亦深知此原委，惟因4人分配之位置不明，其等4人為免日後爭議，方於81年間書立「不動產分配協議書」，在簽訂系爭協議書時，既已確認張○岳等3人共有之特定位置，並同意繼續登記為張○岳名義，則其等間應有「當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在之財產以他方名義為所有人或權利人登記而成立之契約」之借名登記契約存在，應堪認定。故張○岳等3人就系爭土地雖未先登記為其等所有，而登記為張○岳名義，仍不妨成立借名登記（最高法院99年度台上字第1422號判決參照）。上訴人抗辯：系爭協議書無借名或信託登記之約定，且被上訴人迄未就借名登記契約應備要件說明或舉證，系爭協議書若為真正且有效，頂多係張○岳在法令許可分割移轉系爭土地時，願將其中一部分登記予張○岳、張喬岳、張英岳，本質屬贈與，伊已依法撤銷贈與云云，並非可採。
（三）本於契約自由原則，借名登記契約當事人間之權利義務關係，應先依雙方約定之契約內容而定；倘契約未約定者，因借名登記契約係以當事人間之信任關係為基礎，核其性質與委任契約相類似，自可類推適用民法第550條規定（最高法院103年度台上字第1217號判決參照）。依民法第550條規定，委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。查張○岳於83年5月26日死亡前之81年10月31日簽立系爭協議書交予張○岳等3人收執，以兩者時間之相距未逾二年，且張○岳於81年8月7日就診發現有超過8公分腫瘤時等情，此經上訴人 陳明 在卷，並有上訴人提出之張○岳病歷附卷可稽（見原審卷二第212至219頁）。衡情應係張○岳恐其來日無多，為避免其兄弟即張○岳等3人與其子女間，於其死後就系爭土地有所紛爭，始與張○岳等3人就系爭土地之產權如何分配，達成意思表示合致，而簽立系爭協議書，並由訴外人張○修（張○岳之胞姊）以及其子即張明訓、張百武為見證人，而均於系爭協議書上簽名或兼捺指印，以為證明。再參以張○岳等3人本於系爭協議書就系爭土地與張○岳間之借名登記契約，依其等約定：若爾後法令許可分割移轉時，始將系爭土地該標示部分辦理過戶予張○岳、張喬岳及張英岳3人均等等情。而法令何時許可分割移轉並不確定，系爭協議書所約定之借名登記契約應屬於前揭民法第550條但書所規定之契約另有訂定之情形，自不因張○岳、張○岳嗣後死亡而消滅。同理，系爭土地如何分配，亦應依系爭協議書之約定。又系爭協議書約定：「若爾法令許可分割移轉當時，該標示部分必須辦理過戶予其參人均等持分，辦理移轉之一切費用及稅捐由承受人負擔」，則於「法令許可分割移轉當時」之條件成就之時，張○岳即負有將系爭協議書及其附圖所記載、標示之特定土地移轉登記予張○岳等3人之義務，張○岳等3人亦得據以請求移轉。換言之，法令許可分割移轉時，系爭協議書之借名登記契約應即終止。準此，上開約定之停止條件成就時，該借名登記契約即行終止，而不待張○岳等3人行使終止權。上訴人抗辯：借名登記契約之終止，其形成權之行使須通知張○岳之全體繼承人始生終止效力，被上訴人為終止借名登記契約意思表示未送達視同上訴人，而不生終止效力云云，並無可採。
（四）89年1月26日修正公布前之農業發展條例第30條規定：「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省(市)主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。」。86年1月26日修正公布施行之農業發展條例將前揭第30條移列至第16條，修正公布後之該條例第16條第1款規定：「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。」。且土地法第30條就農地之繼受人限於有自耕能力者之規定，亦於同日修正刪除，而於同月28日施行。故上開法令修正、施行後，農地已得增加共有人，成立新共有關係，且不限於具備自耕能力者始得登記為所有權人。系爭土地原均為張○三所有，於39年間以買賣為原因移轉登記至張○岳名下，張○岳於83年5月26日死亡，上訴人於83年11月7日以分割繼承為原因辦理系爭土地所有權登記，每人應有部分各5分之1，嗣張惠如於99年6月21日以贈與為登記原因，將其所有系爭土地應有部分5分之1移轉登記予張明電等情，有土地登記簿及異動索引在卷可稽（見原審卷一第17至28頁、34、73頁），並為兩造所不爭執。是系爭土地於86年1月26日前揭法令變動時，登記名義上均屬於同一人所有（即登記為上訴人共有），系爭土地復相毗鄰，有複丈成果圖在卷可憑（見原審卷二第59、60頁）。若依系爭協議書之約定將系爭土地合併為一筆，再依分割成二筆，由張○岳等3人取得其中一筆，由其3人保持共有，應有部分各3分之1（參照系爭協議書暨附圖「均等持分」、「共同擁有」之約定），其餘部分由上訴人取得，符合前揭修正後農業發展條例第16條第1項第1款後段：「同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。」之規定。況張明電等4人嗣於103年5月14日將系爭502地號土地合併入系爭469地號土地，再於103年5月16日分割出同段469之1地號土地，又於103年7月3日將同段469之1地號土地分割出同段469之2、469之3地號、469之4地號等土地，於103年7月17日以買賣為原因將上開同段469之1地號、同段469之2地號、同段469之3地號、同段469之4地號4筆土地所有權移轉登記予蕭○川等情，此為兩造不爭執之事實，足證系爭土地於89年1月26日前揭法令變動後，已能分割。被上訴人主張：系爭土地得以辦理合併並單獨分割出系爭協議書約定應移轉予張○岳等3人之特定範圍之土地等語，應可採信。上訴人抗辯：系爭協議書並無約定辦理分割，且農業發展條例第16條第1款後段規定，係指同一所有權人土地分割，未及於移轉所有權，被上訴人依系爭協議書不能單獨取得又分割土地，是縱伊依約履行，被上訴人所分得面積僅742.91平方公尺，不足0.25公頃，均不符農業發展條例第16條任一款，無從分割移轉為被上訴人單獨所有云云，實非可採。準此，系爭協議書就借名登記契約之終止，所約定之停止條件於上開法令修正、施行後即已成就。張○岳之繼承人依系爭協議書負有辦理將系爭土地合併並分割如系爭協議書附圖所示特定範圍之土地後，移轉所有權登記予張○岳之繼承人、張喬岳及張英岳共有之義務，亦堪認定。
（五）系爭土地如何分配，應依系爭協議書之約定，已如前述。而系爭協議書約定就張○岳應移轉系爭土地之特定範圍予張○岳等3人約定：「以圖面標示，同段467號與502號貳筆面臨道路界址點起往南20米止點，與路面垂直線分割虛線內」，參照系爭協議書之附圖A1、A2係以分割前系爭469地號、系爭502地號之經界線為界，而道路位置係位於分割前系爭502地號土地東南側，故該特定範圍之土地係以垂直於該臨道路經界線，水平往南移動至距離附圖標示同段467地號土地與系爭502地號土地經界之突出處20公尺處，所形成之範圍內之土地。經原審據此囑託南投縣埔里地政事務所繪製分割方案結果，如原審卷二第59頁之分割方案（甲）複丈成果圖編號Ａ面積287.45平方公尺及編號Ｂ面積455.46平方公尺，合計面積742.91平方公尺之土地（見原審卷二第59頁，下稱甲案）。被上訴人主張該特定範圍之土地應為甲案編號A及B部分之土地，符合系爭協議書前揭約定，應堪採信。至上訴人辯稱：該特定範圍之土地應為原審囑託南投縣埔里地政事務所繪製如原審卷二第560頁之分割方案（乙）複丈成果圖編號C面積255.84平方公尺、D面積449.92平方公尺，合計面積705.8平方公尺部分（見原審卷二第60頁，下稱乙案）等語。惟查，乙案係以同段467地號土地、同段466地號土地與系爭土地間之經界線，往南平移20公尺所繪出，所得線段並未垂直於系爭502地號土地臨路之經界線，與系爭協議書所記載「與路面垂直線分割虛線內」之內容不符，無從採信。是張○岳等3人得請求張○岳移轉系爭土地之位置面積如甲案編號A及B所示，合計面積742.91平方公尺之土地，應堪認定。
（六）按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條及97年1月2日修正前民法第1148條第1項前段定有明文。次按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，97年1月2日修正前民法第1153條第1項及民法第1151條分別定有明文。經查：
1.張○岳於83年5月26日死亡後，上訴人及視同上訴人為其繼承人，且均未拋棄繼承，此為兩造不爭執之事實。
依前揭規定，張○岳就系爭協議書約定之應將甲案編號A及B所示，合計面積742.91平方公尺之土地之移轉所有權予張○岳等3人之義務，應由上訴人及視同上訴人承受，並負連帶責任。上訴人雖抗辯：張○岳繼承人覓得上證1之張○岳自書遺囑後，方知其無意願使張惠如繼承，礙於無法再以遺產分割方式辦理，人張惠如延至99年6月21日始將其應有部分以贈與方式移轉予張明電。
而視同上訴人因具外國人身份，無法繼承農地，故系爭土地合併分割前即未受分配，僅就468號建地仍得繼承。張惠如及視同上訴人未繼承系爭土地、參與嗣後處分行為，亦無所得，不應共同負擔移轉土地所有權或連帶賠償之責云云，固據其提出自書遺囑為證（見本院卷第60頁）。惟繼承權係繼承人包括的承受被繼承人財產上之一切權利、義務之地位，非存在於各別特定遺產（最高法院69年度台上字第1803號、88年度台上字第2082號裁判要旨參照）。張惠如及視同上訴人既均為已故張○岳之法定繼承人，復均未拋棄繼承，則於繼承開始時，對於張○岳之遺產，自有繼承權，應包括承受該遺產上之一切權利義務，而不能僅就特定遺產有所主張。張惠如及視同上訴人復未能證明其等與其他繼承人有分割張○岳遺產，而將其等基於系爭協議書之債務分由其他繼承人繼承，並經債權人即被上訴人同意，仍難免除基於系爭協議書之連帶債務責任。至於張惠如繼承系爭土地之應有部分後，嗣後再處分該應有部分，係另一回事，亦不能因此解免其基於系爭協議書之連帶債務。視同上訴人僅遷出國外，並未喪失我國國籍，有戶籍資料在卷可憑（見本院卷第81頁），難認其為外國人，無法繼承系爭土地。縱其無法繼承系爭土地，依前揭說明，其未拋棄繼承，仍應繼承系爭協議書之債務。上訴人上開抗辯，並非可採。
2.張○岳於102年2月24日死亡後，其繼承人為張楊梅、張惠娃、張百全、張百方、張百昌等5人，亦均未拋棄繼承等，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可憑（見原審卷一第49至54頁），復為兩造所不爭執。依前揭規定，張○岳就系爭協議書之權利，乃由張楊梅、張惠娃、張百全、張百方、張百昌等5人承受，而於分割遺產前公同共有該權利。張楊梅、張惠娃、張百全、張百方、張百昌等5人就該權利業於103年8月8日協議分割，有分割遺產協議書影本在卷（見原審卷一第55頁），故依該協議於分割遺產後，由其等分別取得該權利之1/5，均堪認定。
3.綜上，系爭協議書為真正，而因張○岳、張○岳死亡發生繼承後，兩造為系爭協議書之當事人，系爭協議書對兩造均有拘束力，上訴人及視同上訴人依系爭協議書負有連帶將系爭土地特定部分即如甲案編號A及B所示，合計面積742.91平方公尺土地之所有權移轉登記予被上訴人之義務，應堪認定。
四、被上訴人係本於契約及繼承之法律關係，主張契約之債務不履行，另主張上訴人、視同上訴人應對被上訴人負侵權行為損害賠償責任，該債務不履行或侵權行為損害賠償債務何時發生（係103年4月23日蕭○川買賣契約書訂立時或103年7月移轉時，或為其他時間點）？
（一）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。上訴人及視同上訴人因繼承而依系爭協議書負有連帶將系爭土地特定部分即如甲案編號A及B所示，合計面積742.91平方公尺土地之所有權移轉登記予被上訴人之義務，且在未辦移轉之前，不得私下移轉或設定負擔予他人，已如前述。上訴人雖辯稱：依被證5承諾切結書約定，張○岳有權出售張○岳所居房地，張○岳更願為此搬遷，則上訴人將土地合併分割、出售，未違反張○岳意願或損其利益，81年10月31日張英岳、張喬岳雖未居住該處，故未簽署被證5承諾切結書，然非 謂渠 等反對出售，張百方經上訴人委請之代書通知後，曾同意出售，其表示將問過張英岳、張喬岳，卻無下文云云，固據提出該承諾切結書為證（見原審卷二第130頁）。惟被上訴人否認之。況被證5承諾切結書載明張○岳居住之所有門○○里鎮○○里○○路○○○號房屋，其基地為張○岳所有同段468地號土地，此經上訴人陳明在卷（見原審卷二第126頁），與上訴人能否出售系爭土地無關。依被證5承諾切結書內容（詳如後述），亦無從證明張○岳等3人同意任由張○岳或其繼承人處分系爭土地，上訴人此部分抗辯，並非可採。
（二）張明電等4人於103年4月23日與蕭○川訂立不動產買賣契約書，將同段468（含地上建築物）及系爭土地全部出售予蕭○川，其等4人為履行上開買賣契約義務，於103年5月14日將系爭502地號土地合併入系爭469地號土地，再於103年5月16日分割出同段469之1地號土地，又於103年7月3日將同段469之1地號土地分割出同段469之2、469之3地號、469之4地號等土地，於103年7月17日以103年7月9日之買賣為原因將上開同段469之1地號、同段469之2地號、同段469之3地號、同段469之4地號4筆土地所有權移轉登記予蕭○川，並於103年7月11日在分割後之同段469地號土地（面積1,019.4平方公尺）設定2,000萬元普通抵押權予蕭○川等情，此有不動產買賣契約書、土地登記謄本及異動索引在卷可憑（見原審卷一第14至28、32至48、150至153、197至200頁），並為兩造所不爭執。甲案編號A及B所示，合計面積742.91平方公尺土地雖位於分割後之同段469地號土地之內，有土地複丈成果圖在卷可證（見原審卷一第59頁）。惟因該土地屬於農業發展條例第3條第11款所規定之耕地，其分割後面積僅餘1019.40平方公尺（即0.10194公頃），有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷一第32頁），未達同條例第16條第1項本文規定之0.25公頃，復不符合同項但書所列之情形，依同條例第16條第1項本文規定，已不得再分割。又分割後之同段469地號土地復設定高額之抵押權，是上訴人及視同上訴人顯已不能再履行系爭協議書所約定之將甲案編號A及B所示，合計面積742.91平方公尺土地之所有權移轉登記予被上訴人之給付義務，且其給付不能係因可歸責於張明電等4人上開將系爭土地合併、分割、移轉及設定抵押權之事由所致，故上訴人及視同上訴人已因可歸責於其之事由，致系爭協議書所約定之給付陷於不能，亦堪認定。準此，應認其等債務不履行之時點為103年7月間移轉、設定時。是被上訴人依民法第226條規定請求上訴人及視同上訴人賠償其等所受之損害，核屬有據（最高法院104年度台上字第357號裁判要旨參照）。
（三）民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號、96年度台上字第485號裁判要旨參照）。本件上訴人於103年7月17日將系爭土地部分所有權分割移轉登記予蕭○川，並於同年月將分割後同段469地號土地設定2,000萬元之普通抵押權予蕭○川，致發生債務不履行之情事，已如前述，然依前揭說明，被上訴人請求賠償不能移轉甲案編號A及B所示土地之損害，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。被上訴人係於103年8月14日提起本件訴訟，有原審法院收文章所蓋之日期在卷可憑（見原審卷一第4頁）。被上訴人於起訴狀已依民事訴訟法第244條第4項規定，表明因上訴人給付不能致其等受有損害全部請求之最低金額，待原審囑託地政機關測量計算系爭協議書附圖A1及A2之面積等，於言詞辯論終結前再補充正確數額之聲明（見原審卷一第11頁）。嗣被上訴人於104年1月13日具狀聲請由不動產估價師事務所鑑定系爭不動產之真正交易價值，以為被上訴人請求之計算基礎，而原審於當日行準備程序時亦當庭選任石亦隆不動產估價師事務所鑑定，上訴人及被上訴人均表示同意（見原審卷一第183頁反面、第190頁）。而石亦隆不動產估價師事務所所出具之估價報告雖記載價格日期係104年1月29日，然按其參考、比較資料可知，實亦參考103年7月至10月間之交易價格。上開估價報告，自可作為本件被上訴人於103年8月14日提起本件訴訟時，計算被上訴人所受損害額之基準（詳如後述）。上訴人抗辯：上開估價報告日期，並非損害賠償發生日之土地市價，計算本件損害賠償額，應以損害發生時點為準，被上訴人損害發生時點，如認在伊未依系爭協議書使被上訴人取得土地權利時，即為89年1月28日；如認在伊於103年4月23日私下移轉或103年7月11日設定負擔予他人時，則為103年4月23日，均非104年1月29日；縱認本件有給付不能時點為移轉登記予蕭○川之103年7月17日，因此時點與103年4月23日經內政部地政司列為同一時期，地價指數並無不同，應按後者為計算損害賠償數額之基準點云云，並非可採。
五、上訴人及視同上訴人是否因法令限制，無法本於系爭協議書將土地移轉於被上訴人單獨取得？上訴人及視同上訴人依系爭協議書之約定，應將系爭土地合併為一筆，再依甲案分割成二筆，由張○岳、張喬岳及張英岳取得編號A及B部分所示，合計面積742.91平方公尺之該筆土地，其餘部分由上訴人取得，符合前揭修正後農業發展條例第16條第1項第1款後段：「同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。」之規定，已如前述。且系爭協議書載明「三人均等持分」，附圖上方亦明載「三人均等共同擁有」（見原審卷一第29至31頁），當係指張○岳等3人保持共有，應有部分各3分之1之意。是以亦無分割後土地宗數增加之情形。是上訴人及視同上訴人並無因法令限制，無法本於系爭協議書將土地移轉於被上訴人單獨取得之情事。系爭協議書所約定之停止條件確已成就。
六、損害賠償金額多少？原審鑑價報告（即系爭估價報告）是否可採？
（一）分割後現存同段469地號土地面積僅餘1019.40平方公尺，有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷一第32頁）。經原審囑託石亦隆不動產估價師事務所鑑定，該事務所針對該土地進行產權、區域因素、個別因素、不動產市況及該土地依最有效使用情況下，認該土地104年1月29日之價格為每平方公尺5,201元，全部價值為5,301,899元，有該事務所104年3月5日函文暨檢送之估價報告書附卷可憑（見原審卷二第37頁，估價報價書外放，下稱系爭估價報告）。被上訴人因上訴人給付不能所受之損害，即為甲案編號A及B合計面積742.91平方公尺之價格。按其占全部分割後同段469地號土地面積1019.40平方公尺之比例換算結果，被上訴人所受損害總額為3,863,875元（計算式：5,301,899÷1019.40×742.91＝3,863,875，元以下四捨五入）。再依系爭協議書之約定，張○岳應移轉予張喬岳、張英岳及張○岳3人之特定範圍土地，係由其等3人均分，則張喬岳、張英岳及張○岳之全體繼承人所受之損害應各為1,287,958元。
（二）上訴人抗辯：如認被上訴人先位請求有理由，其得請求金額應依公告現值或買賣價金計算云云。惟被上訴人係依系爭協議書債務不履行之法律關係請求上訴人及視同上訴人賠償其等所受之損害，非請求上訴人及視同上訴人給付其等售地所受之利益。且土地之公告現值遠較其市場價值為低，為我國社會之現狀，其因而導致稅賦負擔不公之情，亦為國人所詬病，除無其他可供參考之標準外，以之作為計算被上訴人之損害，顯非適當。本件分割後系爭469地號土地之公告現值僅每平方公尺1,265元，有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷一第32頁），尚非得為計算被上訴人損害之標準。上訴人復抗辯：系爭估價報告認定之價格偏高，469地號土地屬於農地，市價偏低，估價報告之比較標的靠近埔里酒廠，故市價較高，該土地之合理市價應為每平方公尺2,007元（以129頁之實價登錄195萬元除以9
71.68平方公尺）云云。惟張明電等4人出賣同段496之1、同段496之2、同段496之3、同段496之4以及同段468地號之土地予蕭○川之實價申報價格，同段496之1地號土地面積429.32平方公尺，申報價格1,950,000元，同段496之2、同段496之3、同段496之4面積均為214.65平方公尺，申報價格均為980,000元，而同段468地號土地應有部分6分之5、面積374.49平方公尺，申報價格3,400,000元，有南投縣埔里地政事務所103年12月19日、103年12月31日函文暨檢附之實價登錄申報買賣價格相關資料及上訴人提出之不動產買賣成交案件實際資訊申報書在卷可憑（見原審卷一第128至132、162至171、179、180頁）。故以前開申報資料計算，同段496之1地號土地每平方公尺為4,542元，同段496之2地號、同段496之3地號、同段496之4地號土地每平方公尺均為4,566元，而同段468地號每平方公尺為9,079元，此5筆土地與分割後同段469地號土地或為其所分割出或為相鄰土地，是上開鑑定價格每平方公尺5,201元，雖略高於同段496之1、同段496之2、同段496之3、同段496之4之申報價格，應尚稱合理。上訴人辯稱其合理市價為每平方公尺2,007元云云，顯無可採。
（三）系爭估價報告並無估價不實，未參酌內政部實價登錄資料、所引用比較標的非系爭土地附近等不可採等情形：
1.上訴人抗辯：系爭土地周遭之農地交易並非僅有三筆，惟系爭估價報告未說明選擇三筆「比較標的」之理由為何云云。然按「比較法估價之程序如下：（略）」、「不動產估價師應採用三件以上比較標的，就其經前條推估檢討後之勘估標的試算價格，考量各比較標的蒐集資料可信度、各比較標的與勘估標的價格形成因素之相近程度，決定勘估標的之比較價格，並將比較修正內容敘明之」，不動產估價技術規則第21條第1項、第27條分定明文。上開規定僅限制估價師以比較法估價時，應採用三件以上比較標的及估價之相關程序，並未限制估價師必須說明取捨「比較標的」之理由。故系爭估價報告未特別說明為何採擇何筆交易作為「比較標的」之理由，並無違誤。另系爭估價報告書第21頁，亦已載明前揭第21條第1項規定之估價程序，併此說明。
2.分割後同段469地號土地雖非正方形，但接近方形，且臨路寬30公尺，深度39公尺，地形甚佳，容易開發利用。而比較標的○○里鎮○○段○○○○號土地寬度52公尺、深度10公尺，呈長方形，有地籍圖謄本附卷可憑（見本院卷第132頁及系爭估價報告第25頁），無論係耕種或建屋，10公尺深度均甚難利用。比較標的○○里鎮○○○段○○○○號土地寬度16公尺、深度153公尺，呈長方形，亦有地籍圖謄本附卷可證（見本院卷第133頁及系爭估價報告第25頁），無論係耕種或建屋，僅16公尺寬度，卻深達153公尺，可知亦甚難利用。從而系爭估價報告認分割後同段469地號土地地形條件優於「比較標的二、三」，應符合常情。上訴人抗辯：何以勘估標的即分割後同段469地號土地近似「梯形」，在「個別因素」調整率卻優於比較標的二、三之近似「長方形」，顯然違背經驗法則云云，亦非可採。
3.系爭估價報告第6頁已說明「㈣勘估標的中的土地及其地上物之結構於報告書中被認為屬一般正常情形，無任何隱藏或未被發現之影響該不動產價值條件。…」、「㈤除非估價報告書中有特別聲明，所評估的不動產均被認為符合環境保護相關法規之規定，而未受到任何限制事項」；第9頁載明「四、價格種類：正常價格、估價條件：一般條件」。足見系爭估價報告在鑑估分割後同段469地號土地合理交易價格時，本即將土地條件設定於「正常、一般」條件，若上訴人質疑分割後同段469地號土地地質或土壤不符合「正常、一般」條件，存有特殊狀況之「變態情形」，則其在原審囑託估價之際，即應表明將之納為估價條件之一。上訴人抗辯：系爭估價報告在無「地質調查」等資料之情形下，逕認勘估與比較標的之地質全為普通，顯係估價師主觀推測云云，實非可採。
4.上訴人質疑系爭估價報告未說明「比較標的之加權數採用何種基礎推算；比較標的一權重較高之理由、權重調整程度之理由」云云。然系爭估價報告第22頁已載明「
3、依不動產技術規則規定，前述各調整因素之定義如下：⑴情況調整…。⑵價格日期調整…。⑶區域因素調整…。⑷個別因素調整…」等等，顯已說明比較標的之加權數採用何種基礎推算。第27頁、第28頁復載明：「⑸勘估標的試算價格加權分析如下：…b.依彼此替代性而言：…考量比較標的一之位置較接近勘估標的，相較於比較標的二、三之替代性稍佳，因此給予較高權重。
⑹比較價格結論：…。三、價格決定理由⒈根據本事務所調查資料顯示，…⒉又依據前述比較法之分析過程及結果，分別衡量勘估標的各項條件、所蒐集資料之可信度，及價格形成因素之相近程度，本次評估結果，決定勘估標的469地號之單價為17194元/坪…」等等，顯已說明比較標的一權重較高等情之理由。上訴人恝置不論，妄為指摘，毫無可採。
5.「地價指數」係以特定的時間點，作為地價的基準日，計算一定期間內地價上升或下降的百分比。換言之，地價指數係用以衡量土地價格在某一時期的平均變動趨勢」（見本院卷第134頁）；且僅適用於使用分區為「住宅區、工業區、商業區」之土地。本件分割後同段469地號土地為「特定農業區」之「農牧用地」，本不在上開指數之統計、適用範圍，上訴人比附援引，原無可採。況地價指數顯現之意義，在於「一定期間內地價上升或下降的百分比即變動趨勢」，並不能直接用於估定地價。上訴人任憑其意擇一地價甚低之土地為基準再乘以地價指數，充為分割後同段469地號土地可能地價，實難憑信。
（四）上訴人之債務不履行行為係成立於其等103年7月17日將系爭土地部分所有權分割移轉登記予蕭○川，且於同年月將分割後之同段469地號土地設定2,000萬元之普通抵押權予蕭○川，惟甲案編號A及B土地之價格當以被上訴人請求賠償時算定之，已如前述。而不動產雖因時間經過致交易價格漲跌，但除有特殊情形之外（例如特定區域確定推動有利於地價之公共建設），通常需經過一段相當長之時間，並非3至5個月之期間即可令土地交易價格發生全面性之漲、跌。原審囑託鑑定機關之鑑估「價格日期」為104年1月29日，與被上訴人於103年8月13日起訴請求賠償相距不過5個月餘，此不到半年期間內，分割後同段469地號土地所在之南投縣○里鎮○○段區域，土地交易價格並無何區域性之漲跌幅。又鑑定機關係採「比較法」作為鑑估分割後同段469地號土地交易價格之主要方法；而比較法估價之精神，無非係以先前已存在之交易條件作為推測事後交易價格之基準，再按相關修正項目（即影響因子）之比重及比例依照被鑑定土地之個別條件調整，之後得出估定價格。由估價報告第23頁可知「比較標的一」○○段469之3地號土地即係上訴人等出賣蕭○川之土地之一，交易日期係103年7月9日；「比較標的二」○○段471地號土地交易日期係同年7月16日，「比較標的三」○○○段553地號土地交易日期係同年10月9日。足證鑑定機關鑑估分割後同段469地號土地交易價格之參考標的交易時間均極接近。是系爭估價報告雖記載價格日期係104年1月29日，然按其參考、比較資料可知，實亦參考103年7月至10月間之交易價格。從而，系爭估價報告，自可作為本件被上訴人於103年8月14日提起本件訴訟時，計算被上訴人所受損害額之基準。被上訴人依系爭估價報告作為計算之基準，主張其等所受損害總額為3,863,875元，張喬岳、張英岳及張○岳之全體繼承人所受之損害則各為1,287,958元，自堪採信。
七、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。本件上訴人提出「承諾切結書」（見原審卷二第130頁），抗辯該切結書係於81年10月31日以張○岳之名義簽名、蓋章，其內容係：「茲立書人張○岳先生現居坐○○里鎮○○里○○路○○○號其土地及建物係兄長張○岳先生名義，若爾後張○岳先生出售予他人或成立契約，經受通知立書人應予一個月內遷移現居建物，恐口無憑，以此切結存照。此致張○岳先生」，依其上開記載之內容，尚未能認與系爭和協議書之契約義務有何本於同一雙務契約而發生之情，依前揭最高法院判例意旨，顯非立於互為對待給付之關係，而不能發生同時履行之抗辯。是上訴人據此主張同時履行之抗辯，並無理由。
八、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項規定，應賠償張喬岳、張英岳及張○岳之全體繼承人所受之損害各為1,287,958元。張○岳之全體繼承人即張楊梅、張惠娃、張百全、張百方、張百昌於103年8月8日分割上開債權，各取得5分之1之權利，有分割遺產協議書在卷可憑（見原審卷一第55頁），則張楊梅、張惠娃、張百全、張百方、張百昌各得請求上訴人及視同上訴人連帶賠償之金額為257,591元。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。系爭協議書所成立之借名登記契約，其終止所附之停止條件固於89年1月26日農業發展條例第16條第1項第1款修正公布施行，以及土地法第30條同日之修正公布而於同月28日施行之時成就，被上訴人已取得回復登記請求權，惟該借名登記契約終止後，何時將系爭協議書所示特定部分土地移轉登記予被上訴人，系爭協議書內容並未有所約定，則上訴人及視同上訴人陷於給付不能之後，其等對於被上訴人之損害賠償義務，應屬無確定清償期限之債務，依上開規定，自應以上訴人收受本件起訴狀繕本之翌日起始負遲延責任。而本件起訴狀最遲於104年8月3日登報（見原審卷二第139頁）以對國外為公示送達方式送達予視同上訴人之104年10月2日，已送達全部上訴人及視同上訴人，故被上訴人就上開賠償金額，請求上訴人及視同上訴人連帶給付自104年10月3日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，亦均有理由。從而，被上訴人先位之訴依系爭協議書債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人及視同上訴人連帶賠償其等所受之損害及前揭法定遲延利息如原判決主文第1項至第3項所示，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依其等聲請，分別諭知供擔保假執行及免為假執行之金額，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、被上訴人先位之訴依系爭協議書債務不履行損害賠償之法律關係，請求判決如原判決主文第1項至第3項所示，既經准許，無需再審酌其先位之訴依其他法律關係為同一請求有無理由。又被上訴人先位之訴既有理由，亦無需再審酌其備位之訴有無理由。本件事證已臻明確，上訴人請求重新按維持共有狀況鑑價等，核無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，均併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年11月30日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官張恩賜法官黃渙文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蔡芬芬中華民國105年11月30日附表：
被上訴人之備位聲明：
一、上訴人張明電應將系爭469地號土地中權利範圍15,291,000分之1,485,820之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張喬岳；將權利範圍15,291,000分之1,485,820之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張英岳所有；將權利範圍15,291,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張楊梅所有；將權利範圍15,291,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張百全所有；將權利範圍15,291,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張惠娃所有；將權利範圍15,291,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張百方所有；將權利範圍15,291,000分之297,164之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張百昌所有。
二、上訴人張明訓應將系爭469地號土地中權利範圍15,291,000分之742,910之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張喬岳所有；將權利範圍15,291,000分之742,910之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張英岳所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張楊梅所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張百全所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張惠娃所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張百方所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張百昌所有。
三、上訴人張百武應將系爭469地號土地中權利範圍15,291,000分之742,910之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張喬岳所有；將權利範圍15,291,000分之742,910之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張英岳所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張楊梅所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張百全所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張惠娃所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張百方所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張百昌所有。
四、上訴人張惠珍應將系爭469地號土地中權利範圍15,291,000分之742,910之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張喬岳所有；將權利範圍15,291,000分之742,910之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張英岳所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張楊梅所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張百全所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張惠娃所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張百方所有；將權利範圍15,291,000分之148,582之應有部分所有權移轉登記予被上訴人張百昌所有。