裁判字號：最高法院103年台非字第205號刑事判決
裁判日期：民國103年06月05日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二○五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張嘉仁 上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０一年三月六日第一審確定判決（一００年度訴字第一四六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一九九六二、二０二五六、二一五０一、二一五九七、二七二五九號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張嘉仁部分撤銷。
張嘉仁犯共同攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月；又犯共同攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月；又犯故買贓物罪，處有期徒刑叁月；又犯故買贓物罪，處有期徒刑叁月；又犯共同行使偽造特種文書罪，處有期徒刑貳月，扣案之偽造車牌號碼0000-00車牌貳面，均沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之偽造車牌號碼0000-00車牌貳面，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號判決參照）。二、原判決以被告於九十七年間因犯偽造文書案件，經台灣台中地方法院九十七年度易字第四四七六號判決判處有期徒刑四月確定，於九十八年二月十二日易科罰金執行完畢；於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之攜帶兇器竊盜罪、故買贓物罪、行使偽造特種文書罪、故買贓物罪，認均構成累犯，並依刑法第四十七條之規定加重其刑。惟查，被告張嘉仁前曾於九十七年四月二十一日犯行使偽造特種文書罪，經台灣台中地方法院於九十七年十一月二十八日以九十七年度易字第四四七六號判決判處有期徒刑四月，於九十八年二月十二日易科罰金執行完畢；其另於九十七年四月二十一日，犯殺人未遂等案件，經檢察官以違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、及犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之罪提起公訴，由台灣高等法院台中分院以一００年度上更㈡字第四號判決判處有期徒刑八年六月，並經最高法院以一００年度台上字第六二四七號駁回上訴而確定，有上開起訴書、判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣檢察官以上開二案，合於定應執行刑要件，聲請定執行刑。經台灣高等法院台中分院以一００年度聲字第二三三七號裁定應執行有期徒刑八年八月，並經檢察官換發執行指揮書，附於台灣台中地方法院檢察署一０一年度執更字第八一號卷可稽。是上開台灣台中地方法院九十七年度易字第四四七六號判決判處有期徒刑四月，雖於九十八年二月十二日易科罰金，然揆諸上開說明，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，該已執行之有期徒刑四月部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。本件被告張嘉仁所犯各罪，自不成立累犯。原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法（民國一０二年一月二十三日修正公布施行前）第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行所定應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查本件被告張嘉仁前因犯行使偽造特種文書罪，經台灣台中地方法院九十七年度易字第四四七六號判決判處有期徒刑四月及諭知易科罰金之折算標準確定部分（以下簡稱甲案），雖於九十八年二月十二日易科罰金執行終結，惟被告另犯殺人未遂罪，經台灣高等法院台中分院以一００年度上更㈡字第四號判決判處有期徒刑八年六月，並經本院以一００年度台上字第六二四七號判決從程序上駁回其上訴而告確定（以下簡稱乙案）；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，而經台灣高等法院台中分院於一００年十二月二日，以一００年度聲字第二三三七號裁定應執行刑有期徒刑八年八月確定後，再由檢察官指揮執行，刑期自一００年十一月二十一日，扣除先前已易科執行之有期徒刑四月，須至一０九年三月二十日始執行完畢各情，有各該刑事裁判、台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台中地方法院檢察署一０一年執更量字第八一號檢察官執行指揮書（甲）在卷可稽，堪認無訛；則被告於九十九年二月至同年八月間先後犯本件共同攜帶兇器竊盜罪（二罪）、故買贓物罪（二罪）及共同行使偽造特種文書罪時，前揭
甲、乙二案所處之刑，均不能認已執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原判決竟均論被告以累犯，並各加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故非常上訴審應以原裁判當時之法律為適用之準據。依原判決當時之相關規定，數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原得易科罰金部分所處之刑，即無庸為諭知易科罰金折算標準之記載，且應定其應執行刑。本件原判決關於被告上開撤銷改判之五罪，有得易科罰金者，有不得易科罰金者，依當時所適用之法律，爰不為易科罰金折算標準之諭知，且依當時之刑法第五十條規定，應定其應執行刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款（修正前）、第三百四十九條第二項、第二百十六條、第二百十二條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年六月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月九日
v附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百十二條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第二百十六條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
民國一００年一月二十六日修正前中華民國刑法第三百二十一條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百四十九條（普通贓物罪）收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。