裁判字號：最高法院101年台上字第585號刑事判決
裁判日期：民國101年02月15日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八五號上訴人 曾國基 選任辯護人 許進德 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月三十一日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一二八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一一一五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠、原判決附表一編號三十二至三十五部分，其犯罪時間均在民國九十五年六月三十日之前，雖台北縣三峽鎮（已改制為新北市三峽區）公所付款之時間在九十五年六月三十日之後，但該付款行為，至多僅關係犯罪之既遂或未遂，尚不影響犯罪之完成，該部分應依連續犯論以一罪。原判決認上開部分，不得與附表一編號一至三十一部分，論以裁判上一罪，其適用法則顯有錯誤。㈡、上訴人曾國基雖無公務員身分，因與公務員共同實行犯罪，則原判決附表一編號一至三十二部分，應依刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑，但附表二編號一（即附表一編號一至三十一）部分，卻載為「不應減刑」，而附表二編號二（即附表一編號三十二）部分，既認定無刑法第三十一條第一項但書之適用，卻減輕其刑二分之一。另原判決認定附表一編號四十三、四十七至五十一部分，有刑法第三十一條第一項但書之適用，且於附表二編號十二至十七（即附表一編號四
十三、四十七至五十一）部分之備註欄，亦註記刑法第三十一條第一項但書，但卻於附表二該部分載為「不應減刑」。原判決上開記載，顯有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決附表一編號二、
六、十二、十八、二十五至二十八部分，認定 王尹芸 或 黃婉婷 實際交付 陳賴秀桃 收執之金額，分別為新台幣（下同）四萬五千元、二萬五千元、四萬元、二萬六千元及零元，其金額均在五萬元以下，未依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，顯有不適用法則之違法。㈣、原判決認定上訴人自九十一年三月起至九十六年十二月止，與 陳佳烜 等人基於犯意之聯絡，共同詐取財物等情，則於該期間之行為，顯係基於同一概括之犯意，理由中卻謂附表一編號一至三十一之連續犯行，與附表一編號三十二、三十三至四十一、四十三、四十七至五十一等犯行，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰（見原判決第十四頁），亦有理由矛盾之違法。㈤、原判決附表二編號一、十二至十七部分，於「減刑後之宣告刑」欄載明「不予減刑」，但於「備註」欄內，卻記載「貪污治罪條例第八條第二項後段、第十二條第一項、刑法第三十一條第一項但書、第六十六條後段」等減刑之依據，有理由矛盾之違法。㈥、上訴人在偵查中自白，因而查獲陳佳烜、陳賴秀桃、 鄭念益 等人，原審固依貪污治罪條例第八條第二項規定，減輕其刑三分之二，但犯情較重之鄭念益、陳賴秀桃，均已判決緩刑確定，上訴人曾具狀表示願意支付公益金，請求免除其刑，原判決既未接受，亦未說明不採之理由，自屬理由不備。㈦、上訴人曾國基同時被起訴賭博及違反貪污治罪條例之罪，前者先行判決確定，後者情輕法重，既經宣告有期徒刑二年以下，並非前故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢後五年內再犯罪，應符合刑法第七十四條第一項之緩刑要件，原判決未予宣告緩刑，有適用法則不當之違法。上訴人家有老父、稚子待養，請求從輕量刑，給予自新機會云云。惟查原判決撤銷第一審關於上訴人犯如其附表二編號一部分不當之科刑判決，改依行為時牽連犯關係，從一重仍論處上訴人犯如其附表二編號一所示共同連續與依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪刑，並維持第一審依想像競合犯關係，從一重仍論處上訴人犯如其附表二編號二至十九所示共同與依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付各罪刑暨免刑及編號二至十一部分予以減刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人自白犯罪之詞，與證人陳賴秀桃、黃婉婷、鄭念益、周欣慧、 周麗瓊 、 王伊芸 之證詞，卷附訂貨明細、支出傳票查詢明細、帳目資料、保管款收據及扣案電腦主機、筆記型電腦、訂貨明細簿冊等證據資料相符，合於事實；原判決附表一編號三十二部分，雖於九十五年六月二十八日付款，但與編號三十一部分之付款時間，相隔逾一年六月，難認係基於概括犯意為之，至編號三十三至三十五部分，付款時間均在九十五年七月一日以後，犯罪結果完成於刑法修正施行之後，均無連續犯之適用；原判決附表一編號一至三十二部分，經綜合比較結果，應一體適用修正前刑法，不能割裂依修正後刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑；原判決附表一編號三十二至四十一部分，犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，均減其宣告刑二分之一，如附表二編號二至十一所示；上訴人另故意犯意圖營利聚眾賭博罪，經原審判處有期徒刑六月確定，與刑法第七十四條第一項規定之緩刑要件不合；均已依據卷內資料予以指駁及說明。次查原判決附表一編號二、六、十二、十八、二十五至二十八部分，既均依連續犯規定論以一罪，其犯罪所得金額合計已逾五萬元，自無依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑之餘地。又刑法自九十五年七月一日修正施行後，已刪除連續犯之規定，原判決附表一編號三十三至四十一、
四十三、四十七至五十一部分，犯罪時間或行為終了均在九十五年七月一日之後，即無連續犯規定之適用，應分論併罰。另原判決附表二之「減刑後之宣告刑」欄，係指有無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用及減刑後之宣告刑（見原判決第十六頁），至「備註」欄內之「減輕其刑或免除其刑之依據」，則係其他減輕或免除其刑之情形，二欄並不相同。上訴意旨互引二欄內容，指摘原判決有矛盾、違法等情，顯屬誤解。末查刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，且未逾越法定刑度，縱未敘明無法免除其刑之理由，亦不得遽指為違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己意，為法律上之爭辯，並對原審量刑之職權行使及枝節問題，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係從程序上駁回上訴，上訴人請求從輕量刑，自無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年二月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月十六日
m