裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1043號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1043號上訴人即被告 蘇涎凱 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國109年2月10日所為108年度訴字第344號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第537號；移送併辦案號：108年度偵字第8426號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇涎凱知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後使用三星（SAMSUNG）廠牌行動電話1支(未扣案)以LINE通訊軟體與 謝濬宇 (原名 謝政 壹)聯繫毒品交易事宜，於附表編號1、2所示之時間、地點，各交付該附表編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命予謝濬宇，並向謝濬宇收取該附表編號所示金額之對價，以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予謝濬宇共2次。嗣警方於民國107年5月22日上午10時40分許，持搜索票至謝濬宇位於新北市○○區○○路00○0號0樓0室租處實施搜索，扣得謝濬宇向蘇涎凱購得尚未施用完畢之甲基安非他命1包(驗餘淨重6.1418公克)等物，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力：本案認定事實所憑之證據資料(包括被告之供述、證人之證述、文書證據等)，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意作為本案之證據(見本院卷第84至87頁)，且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得，被告未表示偵查或審理時有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而其不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據上訴人即被告蘇涎凱於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱(見他4047卷第93至94頁、原審卷第170頁、245頁、本院卷第115頁)，核與證人謝濬宇(原名 謝政壹 )於偵訊及原審審理時所述情節相合(見他4047卷第181至182頁、原審卷第163至167頁)，並有LINE通訊畫面翻拍照片(見他4047卷第65至71頁)可資佐證；又謝濬宇於上述時間、地點為警查獲時，扣得白色或透明晶體物1包，經送鑑定結果，為第二級毒品甲基安非他命，淨重6.1443公克，取樣0.0025公克鑑驗用罄，驗餘淨重6.1418公克等情，有臺灣新北地方法院107年度聲搜字第829號搜索票、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見他4047卷第27至33頁)、查獲現場及扣案物照片(見他4047卷第48至53頁)、臺北榮民總醫院107年6月20日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書可稽(見他4047卷第113頁)；且經警方採集謝濬宇之尿液檢體送驗結果，亦呈甲基安非他命之陽性反應乙情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局三峽分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司107年6月5日濫用藥物檢驗報告可參(見他4047卷第45至46頁、63至64頁)，可見謝濬宇染有施用毒品之惡習，確有購入甲基安他命以供己施用之需求。綜上，足認被告之自白與事實相符，應予採信。
(二)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，乃法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值，衡情為被告所知悉。考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利。否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。查被告與謝濬宇並不熟識，雙方無恩怨或財務關係，已據被告供明在卷(見4047卷第93至94頁)，難認彼此間有何特殊情誼可言。則被告甘冒遭查獲犯罪之風險，大費周章向上游販入毒品後，與謝濬宇見面進行交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，其無憚嚴刑竣罰交易毒品，衡情出於營利之意思，始符常情。參諸被告自始至終均未曾就營利犯意乙節，提出任何爭執，且於警詢時供稱其曾經以2萬3千元向上游 吳靖軒 購入甲基安非他命35公克(見他4047卷第95頁)，據以推算每公克毒品之成本約657元，對照本案販毒之對價，益見被告當時與謝濬宇進行毒品買賣，有從中營利之主觀犯意，昭然若揭。
(三)從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共2罪。其每次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。檢察官移送併辦部分，與起訴部分為同一事實，本院應併予審究。被告雖因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第1687號判處有期徒刑3月確定，惟於本案行為後，始於107年8月23日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，核與刑法第47條第1項所定之累犯要件不合。起訴書認本案構成累犯，尚有誤會。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動
，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。而所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。查被告自始於警詢時即坦承確有販賣第二級毒品甲基安非他命予謝濬宇，並自白其先後2次於107年5月1日、同年月18日以LINE通訊軟體與謝濬宇聯繫內容，均係謝濬宇要以新臺幣(下同)1萬5千元向其購買甲基安非他命10公克，且於聯繫後雙方確實均有實際見面交易，雖稱沒有印象第2次有無完成交易，然不曾爭執該部分僅止於未遂(見他4047卷第93至94頁)，認其已就關乎販賣第二級毒品構成要件之主要部分為肯定供述；嗣被告於原審及本院審理時亦均就所犯上開2罪認罪不諱(見原審卷第170頁、245頁、本院卷第115頁)，合於偵審自白減刑之要件，爰均依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「毒品來源」，指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。查被告固於107年10月25日警詢時，供指其第二級毒品甲基安非他命之來源為吳靖軒，且提供吳靖軒接續其住在新北市○○區○○街000號租處，該處係由吳靖軒之母 莊惠晴 所承租，及其向吳靖軒購買毒品之轉帳帳戶與購買之金額、數量（2萬3千元購買35公克）等情供警調查比對（見他4047卷第94至95頁），並經警員 陳明 因被告配合調查，始得以掌握吳靖軒之藏匿處所；惟被告上開所指其以2萬3千元向吳靖軒購入甲基安非他命35公克乙事，其毒品交易時間107年5月25日、匯款時間107年5月26日，均在本案販賣行為之後，被告持有該等毒品犯行，亦於107年5月27日為警查獲，並經臺灣新北地方法院以108年度審訴字第1511號判刑確定在案，有新北市政府警察局永和分局108年11月4日、108年12月19日函及員警職務報告（見原審卷第133至135、231至235頁）、新北市政府警察局三峽分局108年11月6日函及被告之調查筆錄（見原審卷第147至157頁）、臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27130號起訴書（見原審卷第139至146頁）、中國信託商業銀行股份有限公司107年12月11日函及交易明細（見原審卷第191至
220頁）及本院被告前案紀錄表可憑，顯難認係本案犯行之相關毒品。至於被告在其被訴施用毒品案件中，指稱107年3月17日、同年2月10日、同年3月1日向吳靖軒購買毒品一節，經核該案被告早在107年3月22日即為警查獲其施用第二級毒品甲基安非他命，已難認係本案107年5月販賣之毒品來源；況被告所指此部分毒品交易情事，即吳靖軒涉嫌販賣毒品案件（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第35781號），亦因本案被告指述內容或與客觀事證不符、或有矛盾歧異而為不起訴處分在案(見原審卷第175至178頁)，難認被告就本案販賣毒品，有何供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。被告提起本件上訴，主張適用上揭規定減輕其刑，尚嫌無據。
(四)按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查毒品戕害人之身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此廣為一般社會大眾周知，被告染有施用毒品之惡習，有本院被告前案紀錄表可參，更無不知之理，竟因貪圖不法利益，無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，先後販賣甲基安非他命2次，且每次販賣毒品之數量達10公克，收取對價達1萬5萬千元，難認犯罪情節輕微。縱令被告自始坦承犯行、自稱是為了籌措亡父喪葬費用始鋌而走險、所販賣對象為同一人、擴散毒品之效果有限，惡性與所謂「大盤」或「中盤」毒梟有別，仍應給予適當之制裁，不容過於輕縱。所犯上開2罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，並無過於嚴苛之處，經審酌一切犯罪情狀，難認客觀上有何顯然足以引起一般同情、縱予宣告減刑後之法定最低刑度猶嫌過重情事，自無刑法第59條之適用餘地。被告提起本件上訴，僅以其自始坦承犯行、犯罪動機是為了籌措亡父喪葬費用等由，主張應依刑法第59條規定酌減其刑，難認可採。
(五)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第51條第5款等規定，審酌被告無視毒品之危害性及政府杜絕毒品之禁令，竟販賣毒品予他人以營利，助長毒品危害社會，並考量犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所獲利益及犯罪後坦承犯行，兼衡其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「原判決主文」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年2月。並說明：⑴被告先後2次販賣甲基安非他命，均係使用三星（SAMSUNG）廠牌行動電話1支以LINE通訊軟體與謝濬宇聯繫毒品交易事宜乙情，為被告供承在卷(見原審卷第49頁)。該行動電話1支，係供本案販賣第二級毒品罪所用之物，雖未扣案，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑵被告每次各向謝濬宇收取之販毒對價1萬5千元，為本案被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定於各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶謝濬宇為警查獲時所扣得之第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重6.1418公克)，業經被告完成交付而為謝濬宇所持有支配，連同警方在謝濬宇租處所扣得之其他物品，或與本案無涉，或屬謝濬宇另案涉犯毒品案件之重要證物，爰均不於本案宣告沒收或銷燬。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑及所定應執行刑亦稱妥適，應予維持。
(六)被告提起本件上訴，主張依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定予以減刑云云，均無足採，業經本院論駁如上。此外，被告上訴意旨請求從輕量刑云云，惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。查原判決已敘明其量刑所審酌之上述一切情狀；考量被告販賣毒品之數量、價金非微，所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，則原判決依同條例第17條第2項規定減刑後，各量處有期徒刑3年8月，難認有何量刑過重，或違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等情形。上訴意旨未另指摘原判決之量刑究竟有何違法或不當情事，空泛請求從輕量刑云云，亦無足採。從而，被告徒憑前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳漢章提起公訴及移送併辦，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國109年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號時間地點毒品數量對價金額(新臺幣)原判決主文1107年5月1日8時30分至9時間某時新北市○○區○○路0段000號10公克1萬5千元蘇涎凱販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之三星廠牌不詳型號之行動電話壹支、未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2107年5月19日15時30分至16時間某時同上10公克1萬5千元蘇涎凱販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之三星廠牌不詳型號之行動電話壹支、未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。