裁判字號：臺灣臺南地方法院95年簡字第2131號刑事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十五年度偵字第二九三一號），本院判決如下：
主文乙○○、甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，乙○○處有期徒刑伍月、甲○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之賭資新臺幣貳萬零陸佰參拾元、天九牌壹付（參拾貳支）、骰子陸拾貳顆均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實第一行補充記載：「甲○○前於民國（下同）九十三年間，因賭博案件，經本院以九十二年度簡字第四九五號判決判處罰金銀元一千元確定，於九十三年十一月五日繳交罰金執行完畢。」、第一行「乙○○意圖營利，於民國九十五年二月四日」補充記載為「乙○○、甲○○共同基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由乙○○於九十五年二月四日」等語外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書。
二、論罪科刑㈠核被告二人所為，均係犯刑法第二百六十八條意圖營利，提
供賭博場所及聚眾賭博罪。其等就上揭之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依修正施行前刑法第二十八條之規定論以共同正犯。被告二人以一行為觸犯意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博罪，係基於一個意圖營利之犯意，達成其一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依修正施行前刑法第五十五條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪斷處（詳如後述）。
㈡爰審酌被告甲○○有如犯罪事實欄所載之素行，此有臺灣臺
南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，猶不知悔改，再犯本件賭博犯行，並參酌被告二人不思以正當工作獲取金錢，竟供給賭博場所、聚賭抽頭，從中獲取不法利益，嚴重影響正常之社會經濟活動、參與經營賭場之程度、時間長短、抽頭獲利金額多寡、犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依修正施行前刑法第四十一條第一項前段之規定諭知易科罰金折算標準（詳如後述），以資懲儆。
㈢第按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實
現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院九十一年度臺上字第五五八三號、八十九年度臺上字第六九四六號判決可資參照）。查扣案之賭資二萬零六百三十元、天九牌一付（三十二支）、骰子六十二顆，均係被告乙○○所有且供本案賭博罪所用之物及因犯罪所得之物，業據被告乙○○供承在卷，應依刑修正施行前法第三十八條第一項第二款、第三款規定宣告沒收之。
三、新舊法比較㈠末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第二條第一項定有明文。查本件被告行為後，刑法總則編於九十四年二月二日大幅修正公布後，於九十五年七月一日正式施行，而修正後刑法第二條第一項之規定乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是以刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又參以本次刑法總則編修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、想像競合犯、沒收等一切情形，綜其罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照），首先敘明。
⒈查被告行為時修正施行前刑法第二十八條乃規定：「二人以
上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正施行後同條文僅將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，其主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第二十八條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，然本件被告所為之犯行，非屬陰謀、預備共同正犯，適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，因此，依刑法第二條第一項之規定，仍應適用修正前刑法第二十八之規定。
⒉次查被告行為時，修正施行前刑法第五十五條乃規定「一行
為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，【從一重處斷】」，修正後之刑法刪除原第五十五條後段有關牽連犯之規定，但仍保留同條前段想像競合犯，惟修正條文為「一行為而觸犯數罪名者，【從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑】」，亦即修正後論以想像競合犯者量定宣告刑時，不得低於該重罪以外各罪法定本刑中之最高者，此乃就刑罰範圍設有限制，因此，顯以修正施行前刑法第五十五條前段之規定對被告較為有利，是依刑法第二條第一項之規定，應適用修正施行前刑法第五十五條前段，從一重處斷。
⒊復查本件被告行為時易科罰金之折算標準，依修正施行前刑
法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定，乃以銀元一百元以上三百元以下即新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。惟被告行為後之刑法第四十一條第一項前段業已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，另罰金罰鍰提高標準條例第二條亦已廢止，然經比較修正前後之易科罰金折算標準，顯以修正施行前之規定較有利於被告，故依刑法第二條第一項之規定，應適用修正施行前刑法第四十一條第一項前段、廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定為易科罰金之折算標準。
⒋第查被告行為時修正前刑法第三十八條第一項第二款規定「
供犯罪所用或供犯罪預備之物」、第三款規定「因犯罪所得之物」、同條第三項「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，雖修正施行後刑法第三十八條第一項第二款並無修正，第三款增列「因犯罪所生之物」，然此僅就因犯罪結果所產生之物，增列沒收規定，第三項則將「犯人」修正為「犯罪行為人」，乃屬文字之調整，並未涉及實質刑罰內容之變更，故適用結果並無有利或不利被告之情形，然按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係，應依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用（最高法院九十年度臺上字第一七三一號判決要旨參照），則因被告論處之主刑乃適用修正施行前刑法第二十八條、第五十五條前段等規定為其依據，故依從刑從屬主刑原則，應適用修正施行前刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定。
⒌再者，刑法分則編設有罰金刑規定之貨幣單位係屬銀元，依
此論科罰金者，均應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、第四條之規定，按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後即九十五年六月十四日增訂公布，並自同年七月一日起施行之刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，換言之，自九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金刑之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，並就罰金數額提高為三十倍。查刑法第二百六十八條之罪自二十四年七月一日公布施行後即未再做修正，而該條設有罰金刑之處罰，依增訂刑法施行法第一條之一之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高三十倍。然此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高十倍者，對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為一比三，換算結果，亦為三十倍）。因此，刑法施行法第一條之一係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與罰金罰鍰提高標準條例罰金額度相同，既不發生有利或不利問題，只是將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無比較新舊法問題，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項，現行法刑法第二條第一項、（修正施行前）第二十八條、（修正施行前）第五十五條、第二百六十八條、（修正施行前）第三十八條第一項第二款，（修正施行前）第四十一條第一項前段，（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第一條之一，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，逕以簡易判決如主文。
五、如不服本判決，應自判決書送達之翌日起十日內，向本院所轄第二審合議庭提出上訴狀。
中華民國95年8月30日
刑事第四庭法官黃欣怡上以正本證明與原本無異如不服本判決應於送達十日內向本院提出上訴
書記官陳怡吟中華民國95年8月30日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。