臺灣士林地方法院98年度重訴字第163號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院98年重訴字第163號民事判決

裁判日期：民國98年11月27日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣士林地方法院民事判決98年度重訴字第163號原告己○○
乙○○庚○○戊○○辛○○丙○○丁○○前列七人共同訴訟代理人 陳隆 律師前列七人共同複代理人 林哲健 律師被告壬○○上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於98年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告共有如附表編號十至編號十八所示之不動產設定之抵押權所擔保之債權於超過新臺幣伍佰萬元之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記於超過新臺幣伍佰萬元之債權金額塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、被告對原告聲請強制執行之執行名義係依據民國81年10月30日本院81年度拍字第964號裁定為依據，但無與確定判決同一效力，裁定准與強制執行之抵押權所擔保之債權並不存在，是原告得以提起強制執行法第14條之債務人異議之訴。抵押權不得與債權分離，是抵押權存在係以債權存在為前提，抵押權為借款，則金錢交付始生效力，債權人未交付借款與債務人，該抵押權不存在，自得主張塗銷抵押權登記，被告主張拍賣原告名下之不動產，無非主張其於80年間借款新臺幣（下同）2,500萬元給訴外人 陳靜玉 ，而訴外人陳靜玉提供附表所示之不動產設定抵押權提供擔保，原告從未聽聞被告交付款項給陳靜玉，被告與陳靜玉並無債權關係，是被告應塗銷抵押權登記，不得持前開執行名義對原告強制執行。
㈡、被告對於交付金錢之次數、金額、時間、地點核與證人甲○○之證述不符，且證人為被告之門生，證詞難免有偏頗之虞。且依據被告提出之陽信商業銀行大屯分行往來明細資料，80年4月2日先提領347萬5,000元，又存入同筆款項，但無法證明有借貸500萬元。被告於80年6月27日提領150萬元，亦未能證明借貸給陳靜玉；80年7月4日提領150萬元、80年8月16日提領300萬元，均與1500萬元相差甚遠，被告絕無可能身邊存放1200萬元之現金以交給陳靜玉，又依據證人 涂雅慧 之證詞，被告於設定抵押權之時未出現，而陳靜玉是由組頭、甲○○等一大群人至代書事務所辦理抵押權設定登記，陳靜玉是否自願前往設定抵押權顯有可疑，本件抵押權有可能係賭博組頭及甲○○覓得被告人頭設定抵押權，以規避禁賭之禁令，且從被告陽信銀行帳戶內，根本沒有2,500萬元之存款，每次違背常情之情況下，短暫存、提款，又無被告所謂匯款，而被告為出家人，短期內借貸2,500萬元，款項從何而來，被告自身對於借貸時間、地點、交付方式陳述不一、交代不清，交付款項被告竟未在場，反而甲○○出面代為處理，且對於是否辦理公證說詞反覆不一，顯然被告為組頭提供之人頭。
㈢、聲明：
1.確認被告就原告共有如附表所示不動產設定之抵押權所擔保之債權不存在。
2.被告應將前項抵押權登記塗銷。
3.本院98年度司執字第2696號拍賣抵押物案件依據之執行名義即本院81年度拍字第964號拍賣抵押物裁定不許對原告強制執行。
二、被告辯稱：原告7人之被繼承人陳靜玉於96年間死亡，由原告等人繼承，並於97年3月5日辦理分割繼承登記，是原告本應依本院81年度拍字第964號裁定內容履行，伊當時確實有借貸給陳靜玉，均係現金交付，有證人甲○○之證詞可參，而陳靜玉當初將所有權狀交給伊之後，為繼續設定第二順位抵押權向他人借錢，竟然謊報所有權狀遺失，經刑事判決認定有罪，陳靜玉於刑事案件中承認有向伊借錢，甚至還願意將附表所示之土地移轉登記給被告。如果沒有債權，為何法院准許聲請強制執行等語。聲明：駁回原告之訴。
三、不爭執事項：
㈠、陳靜玉於80年4月22日以附表編號1至編號6之不動產設定登記給被告，設定最高限額抵押權500萬元，借款時間自80年4月20日起至81年4月21日止，於80年5月1日完成登記。於80年7月1日以附表編號7至編號9所示之不動產設定抵押權500萬元給被告，借款期間為80年7月1日起至81年6月30日止，80年7月9日完成登記。附表編號10至18之不動產，80年8月5日設定抵押權1,500萬元給被告，借款期間80年8月5日起至81年8月4日止，於
80年8月8日完成登記。
㈡、原告等人為陳靜玉之繼承人，如附表編號1至18之不動產現為原告共有。
㈢、被告曾聲請拍賣附表編號1至18所示之不動產，經本院81年度拍字第964號裁定准予拍賣抵押物，並曾於聲請強制執行，本院82年度執字第3277號受理，土地無人應買而強制管理，被告聲明無強制管理實益，聲請承受或減價拍賣，後經公告無人應買，依強制執行法第95條第2款視為撤回。被告於98年1月16日復持上開拍賣抵押物裁定聲請拍賣原告共有之如附表所示之不動產，即本院98年度司執字第2696號強制執行案件，該執行程序因原告提出本件訴訟後供擔保停止執行。
四、本院得心證之理由：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文，故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任，最高法院42年台上字第170號著有判例。次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文。該規定並未改變消費借貸為要物契約之本質，而同法修正前原第
475條「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力」之規定，易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件，因而配合第474條第1項之修正，而予刪除，此觀該條之刪除理由自明。是民法上開條文修正後，消費借貸之貸與人，不因而免除其對要物性之舉證責任。本件兩造不爭執本件抵押權設定之原因為消費借貸之法律關係，僅爭執被告是否交付2,500萬元給原告之被繼承人陳靜玉，自應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人即被告負舉證之責。
㈡、經查，證人甲○○證稱：陳靜玉是伊以前住高雄苓雅區的鄰居，因為陳靜玉作拖板車生意，由於他跟伊媽媽很好，他告訴伊媽媽他缺錢，並且他在台北南港有土地，所以帶他上來跟被告借錢，一見面就借500萬元。當時拿這個土地去設定擔保，當時有洪代書去公證，伊有看到就被告交現金給陳靜玉，之後陸陸續續還有，這都是伊經手的，因為現在距離時間很久了，但是每次都有去高雄地方法院公證，伊記得借貸的金額總共大約2,000萬，或是1,900萬。因為陳靜玉不認識被告，所以如果是他直接去找被告，被告不會借他，所以每次都是伊陪陳靜玉去的，每次都是交現金，都是在北投交付的，除了少部份不夠的話，都匯到伊的帳戶，由伊交給陳靜玉。因為陳靜玉沒有還被告錢，所以伊沒有經手還錢。陳靜玉借錢第一次是500萬元，陸陸續續有時候是300萬元、有時候是400萬元，最多的就是第一次500萬元，第一次500萬元是在慈航寺交給伊的，之後陸陸續續交付的情形，伊記不清楚。代書在辦理及公證的時候伊有在場等語（見本院卷第70、71頁）。核與被告陳稱分3次借貸500萬元、500萬元、1,500萬元，均在陽信大屯分行領現金交付等語（見本院卷第35頁背面）勾稽，對於交付時間、地點、金額不相一致，是證人甲○○之證詞不能證明被告實際交付之金錢。又觀諸被告提出陽信商業銀行帳戶明細資料，被告於80年4月22日有提領347萬5,000元外，直到80年8月16日間，期間大額提款僅有同年4月26日150萬元、4月29日150萬元、5月9日251萬5,000元、5月18日200萬元、5月20日160萬元、6月27日150萬元、6月28日150萬元、7月3日
150萬元、7月4日150萬元、8月16日300萬元，均核與被告所陳借貸時間不符。證人涂雅慧到庭證稱：81年拍字第964號卷內抵押權設定契約書80年4月22日不是伊承辦的，80年8月5日1,500萬元、80年7月1日500萬元是伊辦的，當初辦理抵押權設定的時候債權人沒有去，這是經由介紹人吳先生介紹的，吳先生就是住在伊家樓下。當初伊有核對陳靜玉小姐的身分證，並當面問題陳靜玉是否有欠人錢，他說確實有，而一般的情況，都是先辦好抵押權設定，才會將錢借貸，因為當時的設定金額很大，所以伊有先跟陳靜玉確認說他是否有欠別人錢，陳靜玉說已經欠別人很多錢了，所以他確定要借這麼多錢，所以他要辦理設定，伊只有參與設定抵押權的事情，借貸的事情伊不清楚，印象中沒有去辦公證，是去地政辦登記手續，本件伊記的那麼清楚是因為當時是因為陳靜玉欠組頭的錢，這是伊當代書的生涯唯一的一件，講難聽一點就是組頭押他去的，就是組頭帶他去的，當時在場的還有吳先生，也不是押去的，就是一大群人一起去的，而且伊的感覺陳靜玉的臉色很不好、很沒有精神等語（見本院卷第107頁至第108頁）。是依據辦理抵押權設定之代書涂雅慧之證詞，僅足證明陳靜玉確有向被告借貸及設定抵押權之意，未能證明被告是否有交付金錢。至於原告主張陳靜玉設定抵押權非出於自由意志云云，然陳靜玉於80年設定抵押權後，從未提出有遭強暴、脅迫因而設定抵押權進而撤銷意思表示，此乃原告主觀推測之詞。
㈢、再查，因陳靜玉向被告借貸時將所有權狀交給被告收執，嗣後欲向第三人借貸，向臺北市松山地政事務所謊報所有權狀遺失，申請補發後向第三人借貸設定抵押權，經被告提出刑事告訴，陳靜玉並因使公務員登載不實罪，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1790號判決判處有罪，並經臺灣高等法院以95年度上易字第192號判決有期徒刑3個月確定。陳靜玉於該案偵查案件94年9月19日檢察官訊問時，稱有拿所有權狀向告訴人壬○○借貸2,000多萬元，當時將權狀原本交給告訴人等語（臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第1445號卷第30頁）。又於94年10月4日偵查程序中稱分三次向告訴人借貸1,500萬元，但是清償
500萬元等語（同卷第44頁）。是陳靜玉於刑事案件中並未否認向被告借貸，亦未陳述係為償還賭債而遭脅迫設定抵押權，僅對於借貸金額以及是否清償等有所爭執，亦證原告辯稱遭陳靜玉設定抵押權係遭脅迫，乃屬臆測之詞。原告之被繼承人陳靜玉於刑事案件偵查中坦承向被告借貸，惟2次陳述對於借貸金額陳述不一，應可認定確有借貸1,500萬元。查，陳靜玉分3次設定抵押權借款，倘若被告先前均未交付借貸款項，應不會繼續設定抵押權，是依據抵押權設定契約之時間分別為80年4月20日、80年7月
1日、80年8月5日，是應認附表編號1至6之不動產抵押權設定500萬元、編號7至9之不動產抵押權設定500萬元之二筆借貸應均交付金錢完畢，至於編號10至18之不動產抵押設定，被告僅能證明交付500萬元。被告陳靜玉辯稱曾經清償500萬元，此為被告所否認，自應由原告負舉證之責，原告未提出任何證據證明，自不能認為業已清償。
㈣、按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，最高法院70年度台上字第1488號裁判可資參照。是附表編號
1至6所示之不動產設定之抵押權所擔保之借款債權500萬元、附表編號7至9所示之不動產設定之抵押權所擔保之借款債權500萬元存在堪以認定，是原告請求確認附表編號1至6所示之不動產設定抵押權所擔保債權500萬元及附表編號7至9所示之不動產設定抵押權所擔保之債權
500萬元不存在、塗銷前項抵押權登記、及81年度拍字第
964號裁定不准對原告強制執行，均屬無據，應予駁回。至於編號10至18所示之不動產，被告僅能證明其中500萬元之債權存在，是超過500萬元之債權不存在，因抵押權之從屬性，故債權不成立者抵押權不生效力，是原告請求確認附表編號10至18所示之不動產設定抵押權所擔保之債權超過500萬元部份不存在，並得塗銷該部分登記，乃屬有理，逾此部分即屬無據，應予駁回。因本件訴訟已確認實際借款債權即抵押權所擔保債權之金額為何，是強制執行案件中被告得受償之金額，自應依本件確定判決所認定之金額為準，且附表所示之不動產設定之抵押權所擔保債權並非全部不存在，是原告主張本院81年度拍字第964號拍賣抵押物裁定不許對原告強制執行，欠缺保護必要，且無理由，應予駁回。
五、被告就原告共有之如附表編號1至6所示之不動產設定之抵押權所擔保之債權500萬元及附表編號7至9所示之不動產設定抵押權擔保之債權500萬元並非不存在，是原告請求確認被告就原告共有土地如附表編號1至6所示之不動產設定抵押權所擔保之債權500萬元及附表編號7至9所示之不動產設定抵押權擔保之借款債權500萬元不存在、塗銷前項抵押權登記、本院81年度拍字第964號裁定不准對原告強制執行，均屬無據，應予駁回。至於原告共有如附表編號10至18所示之不動產設定之抵押權所擔保之債權，於超過500萬元之債權不存在，是原告請求確認如附表編號10至18所示之不動產設定之抵押權於超過500萬元部份之債權不存在，並塗銷該部分登記，乃屬有理，逾此部分即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此說明。
七、訴訟費用分擔，依民事訴訟法第79條。中華民國98年11月27日
民事第二庭法官絲鈺雲中華民國98年12月4日
書記官林玫熹┌──┬──────┬──┬────┬───────┬─────────┬───────┐│編號│地號│地目│面積(㎡)│所有權人及持分│登記機關及收件文號│設定抵押權種類│├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│1.│臺北市南港區│田│36㎡│原告等共持有│臺北市松山地政事務│最高限額抵押權│││中南段三小段│││24分之12│所80年南港字第│新臺幣500萬│││227-1地號││││030910號││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│2.│臺北市南港區│旱│1676㎡│原告等共持有│同上│最高限額抵押權│││中南段三小段│││192分之60││新臺幣500萬│││248地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│3.│臺北市南港區│林│1698㎡│原告等共持有│同上│最高限額抵押權│││中南段三小段│││24分之12││新臺幣500萬│││251地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│4.│臺北市南港區│旱│14㎡│原告等共持有│同上│最高限額抵押權│││中南段三小段│││24分之12││新臺幣500萬│││335-1地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│5.│臺北市南港區│旱│15㎡│原告等共持有│同上│最高限額抵押權│││中南段三小段│││24分之12││新臺幣500萬│││335-4地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│6.│臺北市南港區│建│254㎡│原告等共持有│同上│最高限額抵押權│││中南段三小段│││192分之84││新臺幣500萬│││338地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│7.│臺北市南港區│林│4445㎡│原告等共持有│臺北市松山地政事務│抵押權新臺幣│││中南段三小段│││192分之60│所80年南港字第│500萬│││214地號││││053270││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│8.│臺北市南港區│田│1083㎡│原告等共持有│同上│抵押權新臺幣│││中南段三小段│││192分之84││500萬│││217地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│9.│臺北市南港區│田│104㎡│原告等共持有│同上│抵押權新臺幣│││中南段三小段│││24分之12││500萬│││227地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│10.│臺北市南港區│田│231㎡│原告等共持有│臺北市松山地政事務│抵押權新臺幣│││中南段三小段│││192分之84│所80年南港字第│1500萬│││215地號││││063870號││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│11.│臺北市南港區│田│23㎡│原告等共持有│同上│抵押權新臺幣│││中南段三小段│││24分之12││1500萬│││234地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│12.│臺北市南港區│田│1389㎡│原告等共持有│同上│抵押權新臺幣│││中南段三小段│││192分之84││1500萬│││245地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│13.│臺北市南港區│林│132㎡│原告等共持有│同上│抵押權新臺幣│││中南段三小段│││24分之12││1500萬│││247地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│14.│臺北市南港區│田│818㎡│原告等共持有│同上│抵押權新臺幣│││中南段三小段│││192分之84││1500萬│││250地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│15.│臺北市南港區│田│999㎡│原告等共持有│同上│抵押權新臺幣│││中南段三小段│││192分之84││1500萬│││257地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│16.│臺北市南港區│田│81㎡│原告等共持有│同上│抵押權新臺幣│││中南段三小段│││192分之84││1500萬│││258地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│17.│臺北市南港區│田│656㎡│原告等共持有│同上│抵押權新臺幣│││中南段三小段│││192分之84││1500萬│││259地號││││││├──┼──────┼──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│18.│臺北市南港區│旱│853㎡│原告等共持有│同上│抵押權新臺幣│││中南段三小段│││24分之12││1500萬│││335地號││││││└──┴──────┴──┴────┴───────┴─────────┴───────┘