裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4568號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4568號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林鈺雄律師
劉哲睿 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第316號，中華民國98年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第7790、7791號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○轉讓第三級毒品罪及定應執行刑部分撤銷。
甲○○被訴轉讓第三級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，禁止轉讓，竟基轉讓第三級毒品之犯意，自民國97年2月初某日，迄同年3月3日下午4時止（起訴書誤載為自96年11月間某日至97年2月間某日止，惟業經實行檢察官於原審98年9月22日審理當庭以言詞更正之），在桃園縣桃園市○○路○段○○○號Ｎ棟8樓租屋處，無償提供第三級毒品愷他命予未成年之丙○○施用，共計15次。又丙○○事後與甲○○分手後，引起甲○○之不滿，遂基於恐嚇之犯意，於97年3月8日凌晨與同日早上（起訴書誤載為97年2月中旬某日晚上及翌日早上，業經公訴檢察官於原審審理中到庭以言詞更正之），至告訴人丙○○及其父乙○○位在桃園縣桃園市○○路○○巷○號3樓住處樓下，大聲恫嚇稱：「要廖小姐下來，如果不下來的話，就要對家人不利」、「要放火」等語，使告訴人丙○○及乙○○心生畏懼而致生危害於安全，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及刑法第305條之恐嚇罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號、29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。
三、訊據被告就其於97年2月初某日至同年3月7日晚間，與丙○○交往，係男女朋友以及其持有第三級毒品愷他命之事實固不諱言，惟堅決否認有何轉讓第三級毒品愷他命予丙○○施用或恐嚇之犯行，辯稱：伊與丙○○分手後，覺得男女朋友分手要分清楚，始起意歸還丙○○先前託管之住處鑰匙，而前往乙○○等住處，伊並未拿第三級毒品愷他命予丙○○，亦未恐嚇丙○○等語。
四、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告甲○○警詢及偵查時之供述、證人乙○○、丙○○、 曾秀芬 、 陳麗梅 於警詢、偵查中之證述，佐以扣案之第三級毒品愷他命3包及摻有愷他命粉末香菸12支、憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定書為其主要論據。
五、惟查：
（一）被訴轉讓第三級毒品部分：
1.證人丙○○於警詢時、檢察官偵查中、原審審理中雖均曾證稱被告與其交往期間，曾提供第三級毒品愷他命供其施用云云（見7790號偵卷第18至19、70頁、7791號偵卷第94頁）。然證人丙○○於原審98年3月4日準備程序中，先則係稱被告沒有拿愷他命供其施用，嗣則改稱被告有有拿愷他命供其施用云云（見原審審訴卷第32頁），嗣於原審98年4月7日審理時又改稱：那時候心軟，所以才一度供稱甲○○沒有拿愷他命給我等語（見原審訴字卷第25至26頁）。在在足見證人丙○○於警詢、檢察官偵查、原審審理中所就被告有否轉讓第三級毒品愷他命供其施用之供述已有前後反覆、不相符合之情形；
2.另關於被告轉讓第三級毒品愷他命予證人丙○○之期間、次數部分，證人丙○○於警詢時先則稱被告轉讓第三級毒品愷他命予其施用約15次左右，第一次係於97年2月初，最後一次係於同年3月3日下午4時云云（見7791號偵卷第47頁），嗣證人丙○○於原審審理時則又改證稱轉讓次數約在10幾次至20次，期間係在2月初至3月之交往期間等語（見原審訴字卷第24至25頁），益證證人丙○○關於被告轉讓第三級毒品愷他命予證人丙○○之次數部分，先後之證述亦互不相符合；
3.再參以證人丙○○於警詢時復供稱被告係以提供毒品，控制其行動自由云云（見7791號偵卷第44頁），惟被告妨害自由部分業經檢察官以罪嫌不足為不起訴處分在案，此部分亦有臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第7790號檢察官不起訴處分書在卷（7790號偵卷第80頁正、反面）可佐；再參以證人丙○○於原審審理中另供稱：「（被告為何給你Ｋ他命？）因為他在販賣，然後我都沒有工作，都待在他身邊，如果是無聊或是幹嘛，他會給我。（你之前是說你要回家，他在拖時間，所以給你Ｋ他命，跟你上開所述不太一致？）這一點也是。（你剛剛為何不說？）因為我有點忘記了。...（除了Ｋ他命之外，你還知道被告有什麼其他毒品？）沒有。（可是你警詢說他有大麻？）大麻是他朋友的，不是他的。（你警詢還提到，被告也有提供你搖頭丸四、五次？）有。（為什麼你剛剛會說他沒有其他毒品？）我是說他只販賣Ｋ他命，沒有賣其他毒品等，但他給我的跟他賣的不一樣。（不管販賣與否，就你所知，被告有哪些毒品？）大麻、Ｋ他命及搖頭丸。...（為何以前跟他在一起不會去檢舉？）因為他不滿我分手，所以我才會有這樣的舉動，...（所以你是不爽所以要他好看？）對。」云云（見原審訴字卷第24至26頁、第39至40頁）；益見證人丙○○關於被告提供愷他命予證人丙○○之原因？被告有否持有其他毒品？先後之證述已有不符，證人丙○○是否因與被告分手後，心生不滿為而挾怨報復？諸此情節，在在已難令人無疑。是證人丙○○於警詢、檢察官偵查、原審審理中之供述，具明顯、重大之瑕疵，而非得遽以採信，其顯不適合於被告本案被訴犯行之證明。
4.況，證人丙○○於97年3月15日經警採集尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，其結果係 呈愷 他命陰性反應，此有該公司97年4月8日CH/2008/30693號濫用藥物檢驗報告書、採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份在卷（見7791號偵查卷第138、143頁）足參。益見證人丙○○確否如其所供稱因被告提供（轉讓）第三級毒品愷他命而予施用之行為，尚有可疑。雖證人丙○○於97年9月16日檢察官偵查中陳稱：「我第一次報案時有接受採尿，警察告訴我們是陽性反應，但後來通知我們正式做筆錄，再採一次尿，並告訴我們前一次的尿液忘記送驗壞掉了」等語（7790號偵查卷第74頁、7791號偵查卷第132頁）；且於原審98年4月7日審理中亦陳稱：我第一次報案是在3月8日（應為3月9日之誤，詳見下述），那時在警局有接受採尿，驗有愷他命陽性反應，警察告訴我有反應，後來第二次又採一次尿，警察告訴我第一次採的尿忘記送驗壞掉了，兩次採尿都是同一個警察做的，（第一次的尿如果忘了送，為何當時可以告訴你是陽性反應？）當場有先用試劑試，但是沒有送去檢驗。我第一次採尿的前幾天有施用過愷他命，愷他命是甲○○給我的」等語（原審訴字卷第32至33頁）。惟證人即實施採尿員警 許文華 於原審98年9月22日審理時具結證稱：「（從筆錄來看，檢舉人是在
97年3月9日上午11點40分到中路派出所作筆錄，製作筆錄跟檢舉人檢舉日期，是否同一天？）我記不太清楚，我記得她前一天晚上可能有先來，我們約定隔天再來製作筆錄。（因為檢舉人也有提到她本身也有施用毒品，為了要驗證說檢舉人所檢舉的事是否真實，有沒有對檢舉人採尿送驗？）當時有採尿。（採尿之後有沒有送驗？）因為聲請搜索的程序，到了分局之後，他們認為尿液先放在派出所，因為當時還沒有初步採驗，如果院方確定的要採尿才會再通知，但是從偵查開始到現在都沒有通知。（即使沒有送驗，採的尿液有沒有以試紙劑先作初步的檢驗？當時是有K他命的試劑，但是我忘記有沒有幫他做，而且即使有作，頂多也是讓當事人知道初驗的結果，並不會作成書面報告，到97年4月中旬以後才要求初驗的話要作成報告並附上照片。（初驗結果如何真的沒有印象嗎？）去年到現在真的沒有印象了」（見原審訴字卷第121頁背面至第
123頁）等語，就實施採尿之供述，雖核與證人丙○○尚無不合，然因證人許文華對於是否有幫證人丙○○初驗或結果已不復記憶，無從佐證證人丙○○指稱初驗結果呈愷他命陽性反應之事實。是於法尚無證據足資證明證人丙○○確有施用第三級毒品愷他命之行為。
5.綜上所述，證人丙○○先後多次就被告提供毒品供以施用之證述已互核不符，已難以採信；亦無證據證明證人丙○○確有施用第三級毒品之事實。是於法自難僅憑證人丙○○一人顯具瑕疵之單一指述，即遽認被告確有轉讓第三級毒品之犯行。此外復查無其他積極證據足資證明被告有何犯行，不能證明被告犯罪，爰應為其無罪之諭知。
（二）被訴恐嚇部分：
1.被告於97年3月8日上午前往告訴人等住處部分：⑴證人即告訴人乙○○於原審98年4月7日審理中證稱：甲○
○和我女兒分手後，有到我仁愛路住處，找我女兒2、3次，第1次是凌晨1、2點，第2次與第3次是上午，分別是是7點多與快接近中午。我不能確定次數，是因為第2、3次發生時，我帶我媽媽到台北看病，都不在家，都只有我女兒在家，2次都是我女兒打給我說甲○○來恐嚇；我在場的只有第1次；第2次我女兒打給我的時候甲○○一直按電鈴按很久，第3次的時候我女兒打電話給我說事情比較嚴重，說不下來的話要放火等語（原審訴字卷第40至41頁、第44頁）。參以證人丙○○於原審98年4月7日審理中證稱：
被告就僅於分手的當天（即97年3月7日）晚上及隔天（即97年3月8日）早上這2次到我住處而已；隔天早上約7、8點來按電鈴，家裡只有我1個人在，我就打電話給爸爸，我爸爸就打電話給警察請警察來家裡看等語（見原審訴字卷第28頁）；證人曾秀芬於原審98年4月7日審理時證稱：
那天晚上就是11點多到12點多，突然聽到樓下有人在罵，被告隔天清晨大概4、5點、5、6點的時候有再來1次，還有早上10點多的時候，我買菜回來經過乙○○家，發現門是開的，有2個警察在裡面，乙○○不在等語（見原審訴字卷第55至56頁）。相互勾稽上開證人乙○○、丙○○、曾秀芬之證述，可推知被告於97年3月8日上午前往告訴人等住處2次（即證人乙○○證稱之第2、3次），證人乙○○均未在場，係經證人 廖思伃 轉述得知當時情況，是證人乙○○關於被告於97年3月8日上午前往告訴人等住處所為之證述，尚非被告本案此部分被訴罪嫌之適合證明。
⑵證人丙○○於原審98年4月7日審理中證稱：甲○○第2次
（即97年3月8日）來我家是早上約7、8點，他一直按電鈴，家裡只有我1人，但沒有其他行為或言語（見原審訴字卷第28頁）。（問：有沒有接近中午甲○○第3次來亂的事情？）有，（問：剛剛為何連提都不提？）我忘記了，（問：所以代表那次沒有發生什麼事情？）對，那次沒有恐嚇我，是我在電話中跟我爸爸說事情可能很嚴重，所以我爸爸去報警，但是他來的時候沒有辱罵，也沒有恐嚇等語（原審訴字卷第53頁至第54頁）。是可證明被告分手後雖於97年3月8日上午，有2次前往告訴人等住處，僅有持續按電鈴要求 廖偲 回應，並無恐嚇行為。
⑶證人曾秀芬於原審98年4月7日審理時證稱：當天（即97年
3月8日）大概清晨4到6點，我聽到樓下有人在罵，我從陽台上看下去，有人站在那裡罵三字經，不過沒有說恐嚇的話；另外一次是10點多，我剛好買菜回來，經過乙○○家，發現他們家門是開的，有2個警察在裡面處理，乙○○不在，但沒有看到罵什麼等語（見原審訴字卷第57頁）。則證人曾秀芬證稱有聽聞被告在樓下辱罵，然未聽聞目擊有何恐嚇言行，是證人曾秀芬關於被告於97年3月8日上午前往告訴人等住處所為之證詞尚不足資為認定被告恐嚇犯行適合之證明。
⑷從而，就被告於97年3月8日上午前往告訴人等住處部分，
證人廖思伃與乙○○上開證述內容有相當出入，又證人乙○○於97年3月8日上午均不在現場，相關情況乃因證人丙○○之轉述而知悉，自應以在事發現場之證人丙○○之證述情節，較可採信。又據證人曾秀芬關於被告於97年3月8日上午前往告訴人等住處之證言，亦難認定被告有何恐嚇犯行。相互勾稽證人丙○○與證人曾秀芬之上開證詞以觀，足見被告雖有於97年3月8日上午2次前往告訴人等住處，於法尚難認被告有出言恐嚇告訴人之犯行。
2.就被告於97年3月8日凌晨前往告訴人等住處部分：⑴證人丙○○於原審98年4月7日審理中證稱：我在3月8日凌
晨逃離甲○○後沒有回家，有用電話跟我爸爸聯絡，說我跟他吵架，他可能會跑去家裡亂，要注意一下，後來我有再打電話回去問我爸爸情形，剛好那時他跟爸爸在說話，他那時候在我家裡，我從電話裡沒有聽到他們在說什麼，他第一次來發生的事情是我爸爸告訴我等語（見原審訴字卷第34至37頁）。參以證人乙○○於原審98年4月7日審理中證稱：伊女兒打電話回來說，假如甲○○來開鎖的話，要伊把暗鎖鎖起來，甲○○有伊女兒的鑰匙；當時我是暗鎖關起來，所以甲○○也打不開，後來他說要好好跟我說，我才開門讓甲○○進來；甲○○在我家差不多將近10分鐘，這段期間我有連絡到我女兒，我女兒叫我不要理甲○○，要我叫甲○○回去等語（見原審訴字卷第41至42頁）。由上開證人丙○○、乙○○之證述，可知被告於凌晨前往證人乙○○等之住處之際，證人丙○○並未在現場，證人丙○○係聽聞證人乙○○轉述事發情況，且證人丙○○自電話中亦未聽聞有何恐嚇言語，是證人丙○○關於被告於97年3月8日凌晨前往告訴人等住處部分之證詞，於法尚非適合之證明。
⑵次查，告訴人即證人乙○○於原審證稱：甲○○和我女兒
分手後，有到我仁愛路住處，找我女兒2、3次，第1次是半夜1、2點，第2次是7點多，第3次則是快接近中午，我在場的只有第1次。那次我女兒打電話回來，說她們吵架，怕他不高興等一下會到家裡，假如他拿我女兒的鑰匙來開鎖，要把暗鎖鎖起來。我因此將暗鎖鎖起來，他打不開，說要好好跟我說，我聽他這樣說才開門，結果他一進來就說：「幹你娘，雞巴，把你女兒交出來，不然我就放火燒房子」喊得大小聲。他在我家差不多將近10分鐘（見原訴字卷第40頁至第45頁），他在外面撞門、大小聲時，我聽的很清楚，我們家是傳統雙拼公寓，是在3樓，甲○○在樓梯間敲3樓鐵門，1樓的門是他自己打開上來，3樓的門進去是屋內陽台，門關起來從陽台看不到樓梯間，只能看到樓下。甲○○在1樓外面沒有叫囂，是上來打不開我3樓的門，才踢門、敲門、大聲訐譙，恐嚇說如果不交我女兒要放火燒我家，進門之後則說如果不交出我女兒要殺我全家等語（見原審訴字卷第49頁至第52頁）。然據證人曾秀芬於原審98年4月7日審理時證稱：我住在5樓，如果有人在3樓樓梯間在喧囂吵鬧、撞門、踢門，我在屋內聽的到。如果聲音有從樓梯間傳過來，會比1樓屋外更具體、更大聲，一直到我睡著之前，都沒有從3樓樓梯間傳來的吵雜聲；我都是累到自然睡著，大約是1點以後等語（見原審訴字卷第59頁至第60頁）。是證人乙○○雖證稱被告係在樓梯間與進屋後出言恐嚇，然以證人曾秀芬所處位置，樓梯間有任何聲音當係清晰可聞，衡情無不知之理，惟證人曾秀芬於凌晨1點後睡前並未耳聞樓梯間傳來任何聲響。證人乙○○之證詞與證人曾秀芬不合，亦難遂為認定被告有罪適合之證據。
⑶復查，證人曾秀芬於原審審理時證稱：我是乙○○5樓鄰
居，那天晚上我突然聽到樓下有人在罵，我從陽台往外看，看到外面馬路中間站1個人，頭抬起來對3樓罵，12點多的時候，我聽到的就是「你把你女兒叫出來，如果不出來就要殺你全家」，其他不是很清楚。罵說把你女兒交出來，如果不出來就要殺你全家等語（見原審訴字卷第54頁至第56頁）。是其目擊被告於97年3月8日凌晨前往告訴人等住處之時有恐嚇言行係於1樓屋外，然被告、證人乙○○與丙○○均稱被告有告訴人等之住處鑰匙（見原審訴字卷第30、40、42頁），則被告苟因證人乙○○反鎖3樓大門，不得其門而入，故而出言恐嚇，應係在3樓門外，而非樓下門外。又故其證稱親眼目擊被告在樓下門外高聲恐嚇等情，亦有瑕疵，難信為真實。
⑷又查，證人陳麗梅於原審98年5月14日審理時雖證稱：那
天晚上差不多1點多，我看到甲○○在3樓踹鐵門，我聽到他們呼呼叫叫，因為我要做生意，我有起來看，看到他在樓上，因為我是住在6號2樓，對方住8號3樓，我看到被告在3樓那邊，踹鐵門踹到乒乒砰砰的。...被告說要找 偲伃 。...偲伃的爸爸說不要開門，就說他女兒不在家。當晚就是一直踢、撞，對方就是不開門，被告叫說開門。我聽到只有被告邊踢門邊喊開門而已，但是我要做生意，所以我並沒有看到完就回去了...他說要燒房子，有，被告有說這句話，什麼原因不知道，有聽到說如果不把女兒交出來的話，就要放火燒房子等語（見原審訴字卷第77頁反面至第80頁），然亦證稱：乙○○有跟我說曾秀芬來作證兩次，他拜託我作證，我說我要做生意沒有空，乙○○跟我說現在要結案了，所以教我要說被告講要把思交出來，不然要放火燒房子。實際上沒有聽到被告說要放火燒房子，這是乙○○跟我講的等語（見原審訴字卷第83頁）。
前後供述反覆，且依其供稱係乙○○要求其出庭陳述被告有說要燒房子，其證言之是否可信，顯屬可疑，是於法非得遽以採信而資為被告本件被訴恐嚇犯行之不利證明。
⑸從而，就被告於97年3月8日凌晨前往告訴人等住處部分，
證人廖思伃不在現場，自電話中未聽聞有何恐嚇言語，事發情況無非聽聞證人乙○○轉述。證人乙○○雖證稱被告係在樓梯間與進屋後出言恐嚇，然以證人曾秀芬所處位置，樓梯間任何聲音當係清晰可聞，衡情無不知之理，惟證人曾秀芬並未耳聞樓梯間傳來任何聲響。證人曾秀芬證稱其親眼目擊被告在樓下門外高聲恐嚇等情，與被告持有告訴人等住處鑰匙之情不符，非可憑信。證人陳麗梅證詞之真實性極為可疑，亦不可採取。被告雖有於97年3月8日凌晨前往告訴人等住處，然實難認之確有出言恐嚇之情事。
3.是，上開證據均非被告分別於97年3月8日凌晨與上午前往告訴人等住處時，有何恐嚇犯行之適合證明。揆諸首開判例意旨，實難以上開證據，為不利於被告之認定。公訴人提出證據，無以證明被告確實有恐嚇犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，自屬不能證明被告犯罪。
六、綜上所述，本件並無證據足以證明被告就提供愷他命予丙○○施用之事實，原審就此部分就卷存事證未詳予勾稽，遽被告此部分有罪之認定，並予科刑，顯有未當。被告就此部分上訴意旨否認犯罪，以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決關於被告轉讓第三級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷，另為被告此部分無罪之諭知。另被告被訴恐嚇犯嫌部分，原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告此部分無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴意旨就此部分未再舉提任何證據，亦未請求調查證據，徒就原審已經取捨之證據資料再事爭執，核非可採。檢察官執此上訴意旨，指摘原判決關於被告被訴恐嚇部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務中華民國98年12月31日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國99年1月5日