裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第599號刑事判決
裁判日期：民國107年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第599號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃銘奕指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第27621號、106年度偵字第7510號），本院判決如下：
主文黃銘奕犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。
事實黃銘奕與真實姓名年籍不詳、綽號「哥哥」之成年男子，均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，共組販賣愷他命集團，由黃銘奕先於不詳時間，向真實姓名年籍不詳、綽號「 瑋昊 」之男子，在桃園市中壢區世紀KTV，以新臺幣（下同）15、16萬元購入 毛重 約4、50公克愷他命後，再由黃銘奕與「哥哥」共同持用0000000000號行動電話作為與購毒者聯繫毒品交易之聯絡工具，以輪班方式，接聽購毒者電話及交 付愷 他命與購毒者；而分別於附表一編號1至5所示之時間、地點，以如附表一編號1至5所示之交易經過及價格共同販賣如附表一所示數量之愷他命予 李文智 、李 嘉鈞 、 呂瑞琴 、 古佩蓁 及 林玉璟 等5人共5次，販賣所得由黃銘奕及「哥哥」朋分（黃銘奕分得部分詳附表一所示）。嗣於105年11月8日下午3時許為警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票，在桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號拘提黃銘奕，而查悉上情。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告黃銘奕以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意具有證據能力（見本院訴字卷㈡第59頁背面），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：㈠如附表一編號1至5所示之事實，業據被告於警詢、偵訊、
本院準備程序及審理時均坦承不諱（見105年度他字第2596號卷㈢，下稱2596卷㈢，第6、14、64、163、165-167頁，本院訴字卷㈡第58頁反面至第59頁、35、70、86頁），並有如附表一所示之購毒者於警詢及偵查中之證述（見105年度他字第2596號卷㈡，下稱2596卷㈡，第5-6、20-21、42-43、55、79-80、94、98-99、120、172頁）、指認紀錄表（2596卷㈡第7頁）、蒐證照片（2596卷㈡第8、86頁）及各該通訊監察譯文（2596卷㈡第17-18、52、81、91、
102、114-116、162頁）、本院勘驗筆錄及105年度聲監字第1103號通訊監察書（見106年度偵字第7510號卷，下稱7510偵卷，第134頁、本院訴字卷㈡第85-86頁、第69-70頁）與監聽錄音光碟（附於隨卷之證物袋）均在卷可稽。其中就附表一編號2及附表一編號5之部分，係由被告分別與證人 李嘉鈞 、林玉璟就購買愷他命事宜約定交付地點，而由「哥哥」前往交付等情，亦有本院107年4月17日及107年
3月23日勘驗筆錄在卷可稽（見本院訴字卷㈡第85-86頁、第69-70頁），並有扣案如附表二編號3所示之白色結晶12包在卷可佐，而該12包白色結晶，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，亦檢出Ketamine成分，純度為99.9%，純質淨重17.5793公克等情，有該局106年1月24日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份、台灣檢驗科技股份有限公司105年11月22日報告編號UL/2016/B0000000及UL/2016/B0000000號濫用藥物檢驗報告存卷可查（見7510偵卷第167-168頁、105年度偵字第27621號卷第10-11頁），由扣案之愷他命經分裝成12包，顯見被告欲以該分裝之型式，伺機賣出無訛。
㈡按愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。查本件被告於本院準備程序時供稱：其所販賣之愷他命是以每0.5公克愷他命以1,000元販賣，其分得150元，出售1公克愷他命價金為2,000元，其分得200元，若是出售2公克愷他命，價金為4,000元，伊即分400元等語（見本院訴字卷㈡第59、60頁背面），是被告所為如附表一編號1至5販賣第三級毒品犯行，有藉販賣第三級毒品以營利之主觀意圖，應可認定。是被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告就附表一編號1至5所為犯行，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告就附表一編號1至5所為各次犯行與「哥哥」間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以為共同正犯。
㈢被告所犯上開販賣第三級毒品罪5罪，犯意各別，應分論併罰。
㈣被告就如附表一編號1至5所示各次販賣第三級毒品犯行，
於偵、審中均自白明確，已如前述，自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。
㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788號判決意旨參照）。
又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告販賣毒品之對象均屬相對特定，單次販賣愷他命之數量非鉅，且販賣毒品獲利非豐，與大量出售愷他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，且年紀甚輕，所得尚微，如其遽論科以此重典，不免過苛，故其情足使一般人憫恕，爰就其如附表一編號1至5所示各次販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並均依法遞減之。
㈥爰審酌被告應知第三級毒品愷他命具成癮性，施用者多難以
自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非難，惟衡及其為本案犯行時為21歲，年紀尚輕，且販賣毒品對象非眾，販賣金額非鉅，販賣第三級毒品之數量非多，且犯後始終坦承犯行之犯後態度，復酌以其犯罪動機、目的、智識程度及犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑。
㈦酌以數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺上字第21號判決意旨參照）。而被告所為上開5次販賣第三級毒品之犯行，其販賣數量甚微，對象不多，不宜過度評價，且參諸刑法第51條第5款並非採累加原則，爰就被告所犯如附表一編號1至5所示之宣告刑，定其應執行刑如主文所示。
三、沒收㈠被告犯如附表一編號1至5所示販賣第三級毒品部分，購毒
者李文智、李嘉鈞、呂瑞琴、古佩蓁、林玉璟雖分別交付1,
000元、2,000元、2,000元、4,000元、1,000元之價金予被告，然依被告前開供述，其僅分別分得150元、200元、200元、400元、150元等語（見本院訴字卷㈡第60頁背面），則被告上開各次販賣第三級毒品愷他命之實際犯罪所得詳如附表一所示，而被告各次販毒所得價金，係其因犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定，於其上開所犯罪刑項下，宣告沒收。復因上述犯罪所得之財物僅未據扣案，應依刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含搭配門號0000000000號
SIM卡1張），雖係供被告本案販賣第三級毒品罪所用之物，有卷附通訊監察譯文在卷可佐，惟該門號為避免查緝，使用月餘即更換而滅失等情，經被告供述明確（見2596卷㈢第
162、168頁），則上開門號既已滅失，爰無宣告沒收之必要。
㈢扣案如附表二編號3所示之愷他命12包，被告於本院審理時
供稱：扣案之12 包愷 他命是本案最後一次販賣毒品後所剩下等語（見本院訴字卷㈡第59頁），則該12包愷他命既具違禁物性質，除送驗耗損部分外，應依刑法第38條第1項之規定，應依刑法第38條第1項第1款規定，於本案最後一次販賣第三級毒品罪即附表編號4主文項下宣告沒收。 前開愷 他命之包裝袋部分，依現行檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，同依前述規定併宣告沒收銷燬之；另鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
㈣扣案如附表二編號1至2及至編號4至8所示之物，被告否
認為其本案販賣毒品所用之物（見本院訴字卷㈡第59、92頁），卷內亦無其他積極證據可供證明上開扣案物品與本案販賣第三級毒品犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。
㈤扣案之10小包愷他命，為被告於105年8月29日經警攔查而
扣案，被告自述為其自行施用，此有桃園市政府警察局保安警察大隊105年11月2日函暨所附調查筆錄等資料可參（見7510偵卷第26-42頁），而依卷內資料並無其他積極證據可供證明上開扣案物品與本案販賣第三級毒品犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第
3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官林育駿提起公訴，由檢察官王文咨到庭執行職務。
中華民國107年5月9日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官潘曉萱法官李敬之以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭尹吟中華民國107年5月10日附表一：
┌──┬───┬─────────┬─────┬────────┬─────────────┐│編號│販賣毒│交易經過│黃銘奕之犯│宣告刑│沒收│││品對象││罪所得（單│││││││位新臺幣）│││├──┼───┼─────────┼─────┼────────┼─────────────┤│1.│李文智│黃銘奕於105年8月│150元│黃銘奕共同販賣第│未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰││││23日上午7時24分至││三級毒品，處有期│伍拾元沒收，於全部或一部不││││8時7分間，以其持││徒刑壹年拾月。│能沒收或不宜執行沒收時，追││││用門號0000000000號│││徵其價額。││││行動電話與李文智持│││││││用之門號0000000000│││││││號聯繫購買愷他命事│││││││宜，嗣於桃園市八德│││││││區新興高中附近統一│││││││超商，由黃銘奕交付│││││││愷他命1小包（0.5│││││││公克）予李文智，並│││││││收取新臺幣1,000元│││││││之價金而完成交易。││││├──┼───┼─────────┼─────┼────────┼─────────────┤│2.│李嘉鈞│黃銘奕於105年8月│200元│黃銘奕共同販賣第│未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰││││13日下午7時31分至││三級毒品，處有期│元沒收，於全部或一部不能沒││││8時28分間，以其持││徒刑壹年拾月。│收或不宜執行沒收時，追徵其││││用門號0000000000號│││價額。││││行動電話與李嘉鈞持│││││││用之門號0000000000│││││││號聯繫購買愷他命事│││││││宜，嗣於桃園市000000○○○區○○街○○號 萊爾富 │││││││超商，由「哥哥」交│││││││付愷他命1公克予李│││││││嘉鈞，並收取新臺幣│││││││2,000元之價金而完│││││││成交易。││││├──┼───┼─────────┼─────┼────────┼─────────────┤│3.│呂瑞琴│黃銘奕於105年8月│200元│黃銘奕共同販賣第│未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰││││23日上午8時19分至││三級毒品，處有期│元沒收，於全部或一部不能沒││││9時20分間，以其持││徒刑壹年拾月。│收或不宜執行沒收時，追徵其││││用門號0000000000號│││價額。││││行動電話與呂瑞琴持│││││││用之門號0000000000│││││││號聯繫購買愷他命事│││││││宜，嗣於桃園市平鎮││││○○○區○○路 思夢樂 服飾│││││││店附近，由黃銘奕交│││││││付愷他命1公克）予│││││││呂瑞琴，並收取新臺│││││││幣2,000元之價金而│││││││完成交易。││││├──┼───┼─────────┼─────┼────────┼─────────────┤│4.│古佩蓁│黃銘奕於105年8月│400元│黃銘奕共同販賣第│未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰││││30日下午4時44分許││三級毒品，處有期│元沒收，於全部或一部不能沒││││（起訴書誤載為105││徒刑壹年拾月。│收或不宜執行沒收時，追徵其││││年9月30日17時許）│││價額。扣案如附表二編號3所││││，以其持用門號0976│││示之物沒收。││││881011號行動電話與│││││││古佩蓁持用之門號09│││││││00000000號聯繫購買│││││││愷他命事宜，嗣於桃│││││││園市○○區○○○路│││││││98巷38號附近，由黃│││││││銘奕交付愷他命2公│││││││克（起訴書誤載為1│││││││公克）予古佩蓁，並│││││││收取新臺幣4,000元│││││││（起訴書誤載為2000│││││││元）之價金而完成交│││││││易。││││├──┼───┼─────────┼─────┼────────┼─────────────┤│5.│林玉璟│黃銘奕於105年8月│150元│黃銘奕共同販賣第│未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰││││20日上午7時20分至││三級毒品，處有期│伍拾元沒收，於全部或一部不││││12時29分間（起訴書││徒刑壹年拾月。│能沒收或不宜執行沒收時，追││││誤載為0時），以其│││徵其價額。││││持用門號0000000000│││││││號行動電話與林玉璟│││││││持用之門號00000000│││││││06號聯繫購買愷他命│││││││事宜，嗣於桃園市中│││││○○○區○○街某處，由│││││││「哥哥」交付愷他命│││││││1小包（0.5公克）│││││││予林玉璟，並收取新│││││││臺幣1,000元之價金│││││││而完成交易。││││└──┴───┴─────────┴─────┴────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬────────────────┐│編號│扣案物品及數量│備註│├──┼────────────┼────────────────┤│1│K他命刮卡1片。│105年11月8日在黃銘奕桃園市○○○○○○區○○路○○○巷○○弄○○○號2樓住││││處扣得。│├──┼────────────┼────────────────┤│2│K他命塑膠盤一個。│同上│├──┼────────────┼────────────────┤│3│愷他命12包（毛重22.89公│1.105年11月8日經黃銘奕同意在其│││克，驗餘純質淨重合計為17│所駕駛之AHB-6778自用小客車所扣得│││.5793公克）。│。（見2596卷㈢第4、162頁）││││2.交通部民用航空局航空醫務中心10││││6年1月24日航藥鑑字第0000000││││號、第0000000Q號毒品鑑定書（││││見7510偵卷第167-168頁）││││3.台灣檢驗科技股份有限公司105年││││11月22日報告編號UL/2016/B02250││││01及UL/2016/B0000000號濫用藥物││││檢驗報告書（見105年度偵字第││││27621號卷第10-11頁）│├──┼────────────┼────────────────┤│4│三星手機（門號0000000000│105年11月8日在黃銘奕桃園市八德│││含SIM○○○區○○路○○○巷○○弄7之1號2樓住││││處扣得。│├──┼────────────┼────────────────┤│5│IPHONE手機（門號│同上。│││0000000000含SIM卡）││││││├──┼────────────┼────────────────┤│6│三星手機（門號0000000000│同上。│││含SIM卡）││││││├──┼────────────┼────────────────┤│7│MTO手機（門號0000000000│106年3月22日因另案扣得。│││含SIM卡）││├──┼────────────┼────────────────┤│8│贓款600元。│106年3月22日因另案扣得│└──┴────────────┴────────────────┘