裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第652號刑事判決
裁判日期：民國103年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第652號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告傅翔蔚指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4999、5555號），本院判決如下：
主文傅翔蔚犯如附表所示之罪，共叁罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年貳月；另案扣得之白色手機（序號：000000000000000號）壹支沒收之；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣捌仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、傅翔蔚（綽號「水母」）前曾於民國92年間因強制性交案件，經本院以93年度少連訴字第64號刑事判決判處有期徒刑4年確定，經入監執行後，於97年1月18日假釋付保護管束，至98年5月7日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，猶不知悔改。詎傅翔蔚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持以 林湘庭 名義申請送給其使用而為其所有之門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有之白色手機（序號：000000000000000號）1支內，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，而分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠於102年12月12日23時7分32秒、23時11分49秒、23時27分21
秒，傅翔蔚以其所有之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，裝置在其所有之白色手機（序號：000000000000000號）內，與 李秉儒 持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣於同日23時27分21秒通聯後不久（起訴書誤載為晚間11時許，應予更正），在臺中市○里區○○路7-11便利商店外面，由傅翔蔚販賣而交付價值新臺幣（下同）2500元之第二級毒品甲基安非他命1小包與李秉儒，李秉儒則於102年12月13日至傅翔蔚位於臺中○○里區○○路○○○○巷○弄○○號住處交付現金2500元與傅翔蔚。
㈡於102年12月13日19時53分16秒、20時0分35秒、20時14分6
秒、20時15分48秒、20時22分47秒，傅翔蔚以其所有之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，裝置在其所有之白色手機（序號：000000000000000號）內，與 姚榮德 持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣於同日20時22分47秒通聯後不久（起訴書誤載為晚間8時10許，應予更正），在臺中市后里火車站附近之7-11便利商店外面，由傅翔蔚販賣而交付價值3000元之第二級毒品甲基安非他命1小包與姚榮德，姚榮德則於當場交付現金3000元與傅翔蔚。
㈢於102年12月20日22時58分17秒、23時2分15秒、23時19分56
秒、23時36分24秒、23時45分14秒，傅翔蔚以其所有之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，裝置在其所有之白色手機（序號：000000000000000號）內，與姚榮德持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣於同日23時45分14秒通聯後不久，在臺中市○里區○○路夜市附近之7-11便利商店前，由傅翔蔚販賣而交付價值3000元之第二級毒品甲基安非他命1小包與姚榮德，姚榮德則於當場交付現金3000元與傅翔蔚。
嗣經警依本院核發之102年聲監字第1890號通訊監察書執行通訊監察後，傅翔蔚因另犯施用毒品案件於103年1月間遭查獲，並扣得其所有供本案犯罪所用之白色手機（序號：000000000000000號）1支；再經警於103年2月17日22時50分許，在傅翔蔚位於臺中○○里區○○路○○○○巷○弄○○號住處將其拘提到案，並循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局移送偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本案證人李秉儒、姚榮德於警詢時之陳述，其性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告傅翔蔚及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第26頁），又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡至於其他證據之證據能力：①證人李秉儒、姚榮德於偵查中
具結證述之內容，查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力，且經本院審理時將上開證人筆錄提示予被告及其辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則上開2位證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。②被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份、門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份，分別係屬公務員及從事業務之人於職務、通常業務過程所為之紀錄文書、證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款規定，自得作為證據。③又本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話，依本院核發之102年聲監字第1890號通訊監察書實施通訊監察，並製有被告所使用之門號0000000000號行動電話分別與證人李秉儒所使用之門號0000000000號行動電話、證人 姚德榮 所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音及譯文自具有證據能力。④有關另案扣得之白色手機（序號：000000000000000號）1支，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，係警方依法搜索查扣等情，有臺中市政府警察局大甲分局扣押物品清單1份存卷可按（見本院卷第19頁），係依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。檢察官、被告及其辯護人就此部分之證據能力，均表示無意見，同意做為證據使用（見本院卷第41頁背面），是就上開證據之證據能力並無爭議，附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對於上開犯罪事實，迭於偵查中及本院訊問、準備程序
、審理時坦承不諱（見103年度偵字第5555號卷第60頁背面至62、63頁，本院卷第7頁背面至8、25頁背面至26、42頁背面、43頁），並經證人李秉儒、姚榮德分別於警詢時、偵查中證述明確（見103年度他字第7042號卷第5至7、15頁背面至16頁，103年度偵字第4999號卷第9至10、19頁背面），並有本院102年聲監字第1890號通訊監察書1份、被告所使用之門號0000000000號行動電話分別與證人李秉儒所使用之門號0000000000號行動電話、證人姚德榮所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份及門號0000000000之通聯調閱查詢單1份在卷可稽（見103年度偵字第5555號卷第10至12、60頁背面22、20至21頁，本院卷第22頁），復有被告所有之白色手機（序號：000000000000000號）1支扣於被告另案施用毒品案件（即本院103年度毒聲字第219號刑事案件）可證，足認被告之上開自白確與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝第二級毒品甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴，又販賣第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且第二級毒品甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供第二級毒品甲基安非他命給他人之可能。況證人李秉儒、姚榮德與被告間互無特殊之親屬情誼，係因購買第二級毒品甲基安非他命始與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付第二級毒品甲基安非他命予證人李秉儒、姚榮德之理，足認被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李秉儒、姚榮德之犯行，確係基於營利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命無疑。
㈢綜上所述，被告有於如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之時、地
分別販賣第二級毒品予證人李秉儒、姚榮德之犯行，均事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之3次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且：
㈠被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而販賣，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示販賣第二級毒品3次
之各罪，應係基於各別犯意為之，且行為時、空亦各有不同，應予分論併罰。
㈢查被告前曾於92年間因強制性交案件，經本院以93年度少連
訴字第64號刑事判決判處有期徒刑4年確定，經入監執行後，於97年1月18日假釋付保護管束，至98年5月7日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈣按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規
定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。查被告就本案之販賣第二級毒品之犯行，於偵查中及本院訊問、準備程序、審理時均自白犯罪（見103年度偵字第5555號卷第60頁背面至62、63頁，本院卷第7頁背面至8、25頁背面至26、42頁背面、43頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之條件，應予減輕其刑，且被告此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減之，至法定本刑為無期徒刑部分，僅予減輕其刑。
㈤另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。查依被告之年紀，應有相當之社會經驗，當知其販賣第二級毒品犯行，對社會危害重大，竟無視販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害而為之，則被告本案所為販賣第二級毒品3次之情節，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告所犯販賣第二級毒品罪，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，本院綜合各情，認被告在已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無依刑法第59條規定予以遞酌減其刑之必要，附此說明。
㈥爰審酌被告明知毒品成癮後戒斷不易，對我國社會之安寧秩
序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第二級毒品3次，犯罪情節甚為重大，惟考量被告販賣第二級毒品之所得不高、數量非多，被告於偵查迄至審理時，均能坦承全部犯行，已見其悔悟之心，而此舉亦有效節省司法調查資源，兼衡被告犯罪情節、犯罪所得，智識程度為國中畢業，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份存卷可佐，家庭經濟狀況勉持（見103年度偵字第5555號卷第13頁之被告警詢筆錄受詢問人家庭經濟狀況欄之記載），參以定應執行刑之目的在於預防之考量，過重之刑罰無助於教化等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以示懲儆，
四、沒收之說明：㈠按毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度台上字第4463號判決亦足資參照）。末按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號、第2300號判決意旨參照）。查被告因另案於103年1月間為警查獲時所扣得之白色手機（序號：000000000000000號）1支，為其所有等情，業經被告於本院訊問、準備程序、審理時坦認無訛（見本院卷第8、26、41頁背面），並有臺中市政府警察局大甲分局扣押物品清單1份存卷可參（見本院卷第19頁）；而裝置在上開手機內之門號0000000000號之SIM卡1張，係以被告女友即案外人林湘庭名義申請後送給被告使用，屬於被告所有，目前已丟棄等情，亦經被告於警詢時、偵查中、本院訊問、審理時供陳明確（見103年度偵字第5555號卷第14頁背面、55頁背面，本院卷第8、41頁背面）；則扣案之白色手機（序號：000000000000000號）1支，及未扣案之門號0000000000號之SIM卡1張，既均屬於被告所有，供其作為本案販賣第二級毒品之聯絡工具，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告所有扣案之白色手機（序號：000000000000000號）1支，於上開3次販賣第二級毒品犯行之各該主文項下，分別諭知沒收之；而未扣案之門號0000000000號之SIM卡1張，並無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上開3次販賣第二級毒品犯行之各該主文項下，分別諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，被告所為如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之販賣第二級毒品所得2500元、3000元、3000元，合計共8500元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上開各次販賣第二級毒品犯行之各該主文項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國103年5月21日
刑事第十六庭審判長法官周瑞芬
法官楊忠城法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素珍中華民國103年5月21日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文（含主刑及從刑）│├──┼────┼───────────────────────┤│1│如犯罪事│傅翔蔚販賣第二級毒品，累犯，有期徒刑叁年捌月。│││實欄一、│另案扣得之白色手機（序號：0000000000│││㈠│八八三六五號）壹支沒收之；未扣案之門號○九一○││││六六八二○三號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所││││得共新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────────────────────┤│2│如犯罪事│傅翔蔚販賣第二級毒品，累犯，有期徒刑叁年捌月。│││實欄一、│另案扣得之白色手機（序號：0000000000│││㈡│八八三六五號）壹支沒收之；未扣案之門號○九一○││││六六八二○三號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所││││得共新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────────────────────┤│3│如犯罪事│傅翔蔚販賣第二級毒品，累犯，有期徒刑叁年捌月。│││實欄一、│另案扣得之白色手機（序號：0000000000│││㈢│八八三六五號）壹支沒收之；未扣案之門號○九一○││││六六八二○三號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所││││得共新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│└──┴────┴───────────────────────┘