臺灣彰化地方法院102年度訴字第470號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第470號刑事判決

裁判日期：民國103年02月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第470號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告許家瑋指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3082號），本院判決如下：
主文許家瑋犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、許家瑋明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，未經許可，於民國102年4月4日下午5時30分許，透過電腦網路，在「嚇嚇叫道具槍」網站，以新臺幣4萬5千元之價格，向姓名年籍不詳之成年人，購得可發射子彈具有殺傷力之之仿BERETTA廠（檢察官起訴書誤載為「BERETT廠」，應予更正）92FS型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000、含彈匣1個）及具有殺傷力之子彈6顆（檢察官於起訴書內原起訴許家瑋持有具殺傷力之子彈10顆，但本院認許家瑋自行試射之4顆子彈應不具殺傷力，詳下述。另扣案之6顆子彈業已送驗經試射擊發裂解，現僅殘留彈頭、彈殼，均已失子彈之性能），而非法持有之。嗣警方於102年4月6日下午4時許，經許家瑋之同意搜索，在許家瑋位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○號住處2樓辦公室扣得上開改造手槍1支、具殺傷力之子彈6顆，及不具殺傷力之子彈1顆。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本判決下引之鑑定書，係經由查獲之調查機關及本院就扣案之物品，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑定書，自屬前揭「法律有規定」得為證據者，而具有證據能力。
二、另以下所引用非供述證據，亦均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告許家瑋及辯護人均陳述對證據能力無意見，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，自均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證相片（見偵卷第15至20頁、34至38頁）等在卷可稽。另扣案之上開槍彈，鑑定結果認扣案槍枝係具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000、含彈匣1個）；扣案子彈中6顆均具殺傷力（均已送驗試射擊發而裂解成彈頭、彈殼），1顆則不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局102年4月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年9月18日刑鑑字第0000000000號函（見偵卷第63至65頁、本院卷第73頁）在卷可稽。是被告之任意性自白與事實相符，其罪行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可，持有具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有槍彈行為觸犯上開2罪，依刑法第55條之規定，為想像競合犯，應從一重論以未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍罪。
㈡辯護人為被告辯護略以：本案被告有自首之情形；衡諸司法
院釋字第669號解釋就持有具殺傷力之空氣槍罪所為解釋之法理，本案被告所持有之槍枝，欠缺抓子鉤，功能遠低於正常槍枝，且被告持有時間甚短，其犯罪之情節自屬輕微，應有類推槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之法理，及有刑法第59條之適用；並請本院審酌刑法第57條之事由，對被告予以從輕量刑之機會等語（見本院卷第47頁反面；133至第136頁等語）。經查，本案係由被告之母以電話向員警報案，內容略以：被告在家中開槍等語。員警遂於102年4月6日至被告上開住處2樓辦公室查獲本案，此有彰化縣警察局鹿港分局102年6月26日鹿警分偵字第0000000000號函及所附之職務報告（見本院卷第50至51頁）在卷可稽，是本件員警既於被告之母報案時即已得知被告涉有本案犯行，自不符自首之要件，是辯護人此項主張，應不足採。另司法院釋字第669號解釋係就槍砲彈藥刀械管制條例第8條中關於「具殺傷力之空氣槍」所為之解釋，與本案之「改造手槍」無涉。辯護人雖以本案扣案槍枝殺傷力不大、功能有欠缺等認為有類推上開解釋之情形。惟查，系爭槍枝雖欠缺抓子鉤，但不影響該槍枝之擊發功能，已據內政部警政署刑事警察局鑑定在案（見偵卷第63頁反面）；何況，被告亦自承其於購入之初，即持該槍試射4發，均可擊發等情（見本院卷第131頁），足見系爭槍枝之擊發功能正常甚明，是自難將之視如危險性較小之空氣槍，而類推適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定而減輕其刑。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899號判例可資參照。本案被告雖未以上開扣案槍彈從事犯罪行為，並坦承犯行，然從其於購入之初即予試射，可徵被告會操作使用槍枝，則其持有槍彈之危險性，自較一般不會操作使用槍彈之人為高，對社會治安潛在之危險性亦昇高。再者，關於何種行為構成犯罪，以及應處予何種法定刑度，係屬立法者之自由形成空間，法官原則上應予尊重，除非刑罰規定確存有立法者透過刑法第59條授權法官裁量酌減其刑之事由時，法官始可例外依該條規定減輕其刑，正因其屬例外規定，是法官在依刑法第59條行使裁量權時，自應審慎，嚴守司法權與立法權之分際。本案被告於警詢中自承購入系爭槍彈，係因與他人結怨而買來防身用等語（見偵卷第6頁反面）。被告是否果真與他人結怨，僅其片面說法，難認真實。縱認屬實，則究竟與被告結怨之他方，是否亦持有槍彈全然不明，被告即購入具高度危險性之系爭槍彈，不無存有使用系爭槍彈之心態，對他人之生命、身體、財產等安全之潛在危險甚大；再者，我國為法治國家，原則上不容許以武力自力救濟，即使現時遭受不法侵害，而有正當防衛之必要，亦不得過當。被告所稱之結怨，亦非現時不法之侵害，其率即購入並持有系爭槍彈，於客觀上尚無足以引起一般同情之處，且本案依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，其法定最低刑度有期徒刑3年，亦無有何過重之情形，衡諸上開判例意旨，自無從引用刑法第59條之規定，減輕其刑。是辯護人就此等部分之辯護，尚無足採。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知扣案之改造手槍、
子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，仍無視法令而持有上開槍彈，足見其守法觀念淡薄，實不足取；惟念其犯罪後坦承全部犯行，態度良好，持有系爭槍彈之數量不多、時間尚短、未持以犯他罪等犯罪情節，暨其家中尚有1個國小三年級、1個國小四年級之小孩需扶養之生活狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，並就科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。
三、沒收部分：上開扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。至扣案之具殺傷力之子彈6顆，均經試射擊發完畢，均已裂解為彈頭與彈殼，失去子彈之功能，不再具殺傷力，與扣案之不具殺傷力之子彈1顆，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
乙：不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨另略以：被告許家瑋明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，未經許可，於前揭時、地購入槍彈後，自行試射子彈4顆，就被告持有此4顆子彈部分，亦認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例分別著有明文可資參照。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
參、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之彈藥，係指具有殺傷力或破壞性之子彈、炸彈或爆裂物而言，此觀該條例第4條第1項第2款之規定甚明（最高法院84年度台上字第1937號判決意旨參照）。經查：本件檢察官起訴書所載關於此4顆經被告試射之子彈部分，除被告於警詢、偵查及本院審理中陳述略以：有試射過，射擊一次共4發，在我工廠附近農田試槍，已射了4顆，朝天試射沒有打中物體等語外（見偵卷第6頁反面、第60頁反面至61頁、本院卷第131頁），並無其他客觀證據證明該4顆子彈具有殺傷力；何況依被告之上開陳述亦不足以斷定該4顆子彈具有殺傷力或破壞性。此外，從被告經扣案之7顆子彈中，亦存有1顆子彈經鑑定後，認不具殺傷力，已如前述，依此，自難認被告自行試射之該4顆子彈當然具有殺傷力。是以被告此部分之犯嫌即屬不能證明，揆諸首揭法條及判例要旨，本應對被告此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告前開經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、刑法第42條第3項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國103年2月20日
刑事第六庭審判長法官陳銘壎
法官張琇涵法官朱政坤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月20日
書記官曾靖雯附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。