裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第90號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第90號
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳建弘選任辯護人熊家興律師
李國禎律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣台南地方法院一０二年度訴字第九四二號中華民國一０二年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第七０七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、 容留 以營利之犯意，自民國一０二年四月中旬某日起，在臺南市○○區○○路○段○○○號「○○酒店」擔任負責人，接續媒介、容留前來店內消費之不特定男客與該酒店所聘僱之小姐為脫衣陪酒、撫摸小姐乳房等猥褻之行為，其消費方式為：而每位來店消費之男客收取新臺幣（以下同）二千五百元，小姐可從中分得一千元，其餘費用則由甲○○收受，甲○○即以此方式媒介、容留女子與他人為猥褻之行為以營利。迄至民國一０二年五月十日晚上十時六分許，警方至「○○酒店」內執行臨檢勤務時，當場查獲店內小姐 呂泇瑩 與男客 楊明達 在酒店包廂內全身赤裸，始查悉上情。因認被告甲○○涉犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人猥褻而容留媒介以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年台上字第二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告犯罪，因而為無罪判決之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯上開妨害風化罪嫌，係以被告甲○○及證人呂泇瑩、楊明達等人之供述為主要依據，此外並有臺南市政府警察局第四分局檢查（臨檢）紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押書、扣押物品目錄表及現場照片等在卷可稽。惟訊據被告甲○○則堅決否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊雖係○○酒店之負責人，但酒店有規定店內小姐不可與男客為脫衣陪酒或撫摸乳房之猥褻行為，僅能做倒酒、擦桌
子、聊天或唱歌等服務及伊不知呂泇瑩在包廂內為脫衣陪酒之行為等語；另辯護意旨則以證人呂泇瑩、楊明達二人於迭次訊問中所為之供述均無法證明被告確有授意其等為猥褻之行為，本件檢察官提出之證據並不足以證明被告確有起訴書所指之犯罪行為等語為被告辯護。茲查：
１、被告確有於上開時地經營○○酒店及該酒店於民國一０二年五月十日晚上十時六分許，經警查獲店內小姐呂泇瑩全身赤裸與與男客楊明達一起在包廂內等事實，固為被告所不爭執，且有臺南市政府警察局第四分局檢查（臨檢）紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押書、扣押物品目錄表及現場照片等在卷可稽（附於警卷第15頁至第18頁及第22頁至第24頁）。惟查：上開情形僅足以證明被告所經營之酒店，於上開時地確有經警查獲店內小姐全身赤裸與男客一起在包廂內之事實而已，並不足以證明被告確已知悉或同意容留、媒介其店內小姐與男客為猥褻之行為，是上開證據自不足資為被告有何意圖使女子與他人猥褻而容留媒介以營利等犯行之不利依據，公訴人據以資為被告涉犯上開犯行之依據，自屬無據，合先敘明。
２、雖證人呂泇瑩於警偵訊中及原審審理時證稱「我確有和客人玩擲骰子之遊戲，輸的人要脫一件衣服，如果客人輸的話不脫，要給伊一百元，如果伊輸的話不脫，就要喝一杯酒，警方進入時我已經輸光了所以也脫光了，而客人也有輸也全部脫光」、「警方查獲時我沒有穿衣服。楊明達說如果猜拳，他猜輸，他不脫衣服，他就會給我小費，每次一百元，我猜輸就脫衣服，他也有猜輸，他就脫衣服」、「我想跟客人玩擲骰子、猜拳的遊戲，如果他不脫衣服的話，要給我小費，所以我才會全身赤裸。當天跟楊明達玩遊戲時輸的人要脫衣服，導致我們倆後來衣服都脫掉。楊明達有摸我的胸部，我也有抓他的手摸我胸部」等語。惟查：證人呂泇瑩上開供述經核僅足以證明其與證人楊明達確有在包廂內為猥褻之行為而已，並不足以證明被告確已知悉或同意其與證人楊明達二人於包廂內為猥褻之行為，，況證人呂泇瑩就店內有無規定小姐需脫衣陪酒乙節，於迭次訊問中復證稱「我應徵的工作是服務生，工作性質是包廂清潔及與客人聊天喝酒唱歌」（見警卷第4頁筆錄）、「在酒店擔任女服務生之工作，工作內容為桌面服務、唱歌、聊天，沒有包括脫衣陪酒。當時是被告應徵我的，被告應徵我時，完全沒有提到脫衣陪酒部分，只說桌面服務，也就是客人來幫他倒茶、倒酒、遞毛巾讓他擦手，如果他有抽煙，就桌面清潔煙灰缸之類」、「公司禁止讓客人毛手毛腳這種服務」、「（問：在你工作的地方跟客人喝酒可以把衣服脫光，也把客人內褲拿起來或叫客人脫光，這是你在應徵時知道可以這樣做，還是那天你臨時起意？）答：臨時起意」、「（問：店裡不管任何人員，包含甲○○，有無跟你說需要跟客人脫衣陪酒或玩遊戲脫衣服的服務內容？）答：沒有」（以上見原審卷第49頁反面、第50頁反面、第51頁及第52頁反面筆錄）等語明確，經核此部分供述亦與證人即○○酒店外場服務生 陳志榮 於警詢中供稱「（問：包廂內就你所知小姐與客人是從事何種消費方式？請詳述？）答：我知道是單純唱歌、喝酒。公司有在小姐休息室內張貼規定，嚴禁店內不能有任何其他不法行為，例如：吸毒及脫衣陪酒之類的」等語之情節相符（見警卷第8頁反面筆錄），足見證人呂泇瑩於迭次訊問中之供述均不足資為被告確已知悉或同意證人呂泇瑩與男客楊明達二人於店內為猥褻行為之不利依據之事實，應堪認定，是被告辯稱酒店有規定店內小姐不可與男客為脫衣陪酒或撫摸乳房之猥褻行為，僅能做倒酒、擦桌子、聊天或唱歌等服務及伊不知呂泇瑩在包廂內為脫衣陪酒之行為等語，應非無據。
３、另證人楊明達於警偵訊中及原審審理時雖證稱「我們玩骰子脫衣遊戲，輸的人一次脫一件衣物，女子呂泇瑩輸到最後脫光光一絲不掛，之後我有叫她穿衣服她沒有穿，我有撫摸她胸部。我因為玩輸骰子，自己把內褲脫掉，我不知道為何會掛在門牌上」（以上見警卷第6頁至第7頁筆錄）、「問：對呂泇瑩所說『楊明達說如果猜拳，他猜輸，他不脫衣服，他就會給我小費，每次一百元，我猜輸就脫衣服，他也有猜輸，他就脫衣服』等語，有何意見？答：沒有。他說的都是事實」、「呂泇瑩進入包廂內後，我與呂泇瑩就開始聊天，後來呂泇瑩提議來玩骰子， 呂泇塋 並提議誰輸誰就要脫一件衣服，她跟我都是這樣，誰輸誰脫，玩到後來呂泇瑩就脫光衣服，我也輸到衣服脫光，呂泇瑩把我的內褲拿到外面我不知道，她衣服脫光後我有摸她胸部，她沒有反抗，她還把我的手抓去摸她的一邊胸部」（以上見偵卷第5頁及第23頁反面筆錄）、「在包廂內，呂泇瑩有抓我的手摸她胸部。是呂泇瑩提議玩猜拳的遊戲，輸的脫一件。當天玩的遊戲是划拳及骰子。我跟呂泇瑩在玩骰子時都有脫光」（以上見原審卷第38頁、第40頁及第46頁筆錄）等語。惟查：證人楊明達上開供述經核亦僅足以證明其與店內小姐呂泇瑩確有在包廂內為猥褻之行為而已，並不足以證明被告確已知悉或同意其與證人呂泇瑩二人於包廂內為猥褻之行為，此外證人楊明達於迭次訊問中復證稱「當天我是第一次去○○酒店，當天我是自己一人到○○酒店，因為剛好經過，我又沒有去過，所以我就進去酒店消費。我進入酒店內沒有人跟我介紹消費方式，進入酒店後就有一名女子（非呂泇瑩）帶我進入包廂內，該女子帶我去包廂內也沒有跟我介紹消費方式」（見偵卷第23頁反面筆錄）、「我不瞭解○○酒店消費內容包含什麼。包廂是一位小姐帶我進去的，她也沒有跟我解釋服務方式」、「呂泇瑩或其他引導的小姐沒有告訴我服務是怎麼樣」（以上見原審卷第37頁反面、第39頁及第41頁反面筆錄）等語，益見證人楊明達並不知店內小姐是否有脫衣陪酒之服務或男客是否可與店內小姐為猥褻行為等情事，設若店內小姐確有脫衣陪酒或與男客為猥褻行為之服務，衡情店內服務人員應無不告知證人楊明達之理，足見證人楊明達於迭次訊問中之供述亦不足資為被告確已知悉或同意證人呂泇瑩與男客楊明達二人於店內為猥褻行為之不利依據之事實，亦堪認定，是被告辯稱酒店有規定店內小姐不可與男客為脫衣陪酒或撫摸乳房之猥褻行為，僅能做倒酒、擦桌子、聊天或唱歌等服務及伊不知呂泇瑩在包廂內為脫衣陪酒之行為等語，應非無據。
４、雖上訴意旨以：㈠證人呂泇瑩與證人楊明達既非舊識，證人楊明達亦未承諾或實際給予證人呂泇瑩任何小費或其他財物，衡諸交易常情及經驗法則，證人呂泇瑩大可單純倒酒、陪唱歌，輕鬆賺取其所稱之一千元坐檯費即可，證人呂泇瑩實無任何動機要甘冒違法又賠上個人名節之風險，因而既與男客玩遊戲、脫衣服，甚至還要主動讓男客撫摸胸部，足見證人呂泇瑩與楊明達所為之猥褻行為，顯非證人呂泇瑩個人私下之行為，而係○○酒店之消費內容。㈡證人楊明達與呂泇瑩在○○酒店包廂內玩遊戲、脫衣服後，證人呂泇瑩竟將證人楊明達之內褲吊掛在包廂門外之門牌上，且證人楊明達就此部分於原審審理時亦證稱「我從廁所回來時有問呂泇瑩，我的內褲呢？呂泇瑩說她們那一間店都是這樣，輸完內褲要拿出去外面」等語，是依上開情節及證人楊明達之證詞觀之，證人呂泇瑩實係依據店內習慣而將內褲吊掛在包廂門外，以對外表示包廂內有脫衣陪酒之情事甚明，足證○○酒店小姐之服務內容，確係包括本件證人呂泇瑩所為之脫衣、供客人撫摸胸部等猥褻行為，被告及證人呂泇瑩二人所稱○○酒店有禁止脫衣陪酒等語，乃事後卸責之詞，不足採信。－－等為由，因而認定被告確有意圖使女子與他人猥褻而容留媒介以營利之犯行。惟查：㈠證人楊明達於偵訊時業已供稱「問：對呂泇瑩所說『楊明達說如果猜拳，他猜輸，他不脫衣服，他就會給我小費，每次一百元，我猜輸就脫衣服，他也有猜輸，他就脫衣服』等語，有何意見？答：沒有。他說的都是事實」等語明確（見偵訊卷第5頁筆錄），足見證人呂泇瑩供稱伊與楊明達玩遊戲、脫衣服係為賺取小費等語，應非無據，此外參酌證人楊明達於迭次訊問中亦供稱伊與呂泇瑩玩遊戲，輸的人要脫衣服及伊確有脫光衣服等語（見警卷第6頁反面、偵訊卷第23頁反面及原審卷第45頁、第46頁筆錄），設若脫衣陪酒確係○○酒店服務小姐之服務內容，則男客所繳之消費金額，其中給付服務小姐之坐檯費一千元既已包括支付服務小姐脫衣陪酒之費用在內，衡情證人呂泇瑩即應主動脫衣陪酒，又豈有為使呂泇瑩脫光衣服，而由證人楊明達甘冒不給小費即需自行脫衣之不利條件而另行與呂泇瑩約定玩脫衣遊戲，以致自己亦脫光衣服之理等情，足證證人呂泇瑩供稱伊為賺取小費，因而自行與男客楊明達玩遊戲、脫衣服等語，應堪採信，證人楊明達事後改稱伊並未與呂泇瑩約定輸的話要給呂泇瑩一百元等語，應不足採；至於證人楊明達雖實際並未給付呂泇瑩小費，然此乃因證人楊明達於玩輸遊戲之後，選擇脫衣不給小費所致，此觀諸證人楊明達亦承認伊亦脫光衣服及證人呂泇瑩於原審審理時供稱「（問：他有給你一百元小費嗎？）答：沒有，他也都脫掉，所以沒有給我小費」等語（見原審卷第48頁反面筆錄）即知，是自難因證人楊明達實際並未給付呂泇瑩小費，即遽認脫衣陪酒係○○酒店服務小姐之服務內容。㈡雖證人楊明達於偵審中供稱「呂泇瑩脫衣讓我摸胸部，這是消費內容」（見偵訊卷第5頁筆錄）、「（問：當天在『○○酒店』內，呂泇瑩陪你玩遊戲、脫衣服讓你摸胸部是否消費內容？）答：是」（見原審卷第38頁反面筆錄）等語，惟證人呂泇瑩於偵審中則否認上開行為係消費內容，證稱「這不是消費內容，不過我沒有拒絕，因為兩個都脫光，靠的很近，自然就會發生」（見偵訊卷第5頁筆錄）、「（問：既然你不認識他，他實際上也沒有給你錢，為何你要讓他摸你胸部？脫衣服就好，還抓他手摸你胸部？）答：想讓客人開心吧」（見原審卷第49頁筆錄）等語，則證人楊明達上開供述是否屬實，即非無疑，此外參酌證人楊明達於原審審理時復供稱「是我個人認為是消費內容」等語（見原審卷第41頁反面筆錄）及依前所述，證人楊明達並不知○○酒店之服務內容等情，足證證人楊明達所稱撫摸呂泇瑩胸部係消費內容等語，應屬其個人臆測之詞，應不足採，此外復無其他積極證據足資證明撫摸服務小姐胸部確係○○酒店之消費內容，自難僅憑證人楊明達確有撫摸呂泇瑩胸部之行為及證人楊明達上開臆測之詞，即遽認該行為係○○酒店之消費內容。㈢證人楊明達於原審審理時雖證稱「我從廁所回來時有問呂泇瑩，我的內褲呢？呂泇瑩說她們那一間店都是這樣，輸完內褲要拿出去外面」、「呂泇瑩有說她店裡都這樣，輸光就要拿去外面」等語（見原審卷第47頁筆錄），惟證人呂泇瑩於原審審理時則證稱「（問：為何警察查獲你們兩人時，楊明達的內褲會掛在包廂門牌上？）答：因為跟他玩遊戲，他輸了脫衣服，跟他開玩笑把它掛在外面」、「（問：為何要把他的內褲掛在外面？）答：跟他開玩笑，好玩吧」、「（問：是否因為你們店裡規矩都是這樣，要把客人內褲掛在外面？）答：沒有」等語（見原審卷第50頁筆錄），則證人楊明達上開供述是否屬實，亦非無疑，此外復無其他積極證據足資證明將男客內褲吊掛在包廂門外確係該酒店之習慣，自難僅憑證人楊明達上開供述，或男客內褲另掛包廂門外之偶發事件，即遽認○○酒店確有將男客內褲吊掛在包廂門外之習慣，以對外表示包廂內有脫衣陪酒之情事，並因而推出「該酒店服務小姐之服務內容，包括脫衣、供客人撫摸胸部等內容，被告既係該酒店實際負責人，應無不知之理」等結論。是依上所述，本件檢察官上訴意旨所指，均非有據，均不足資為被告確已知悉或同意店內服務小姐與男客於包廂內為猥褻行為之不利依據。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告有何意圖使女子與他人猥褻而容留媒介以營利等犯行之依據，被告辯稱上開等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告確有起訴意旨所載之犯行，是被告被訴上開犯行，尚屬不能證明。原審因而為被告無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告確有本件犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國103年4月10日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第九條第一項各款規定之限制)
書記官蔡双財中華民國103年4月10日刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。