裁判字號：臺灣臺北地方法院97年簡上字第384號刑事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決97年度簡上字第384號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
樓輔佐人即被告之母乙○○上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院九十七年八月八日九十七年度簡字第二九五九號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵緝字第一四一二號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○係民國七十二年次之役齡男子，屬中華民國之常備兵，於九十一年間因欲前往中國大陸就學，竟意圖避免常備兵現役之徵集，聽從其父 黃靖文 及其母乙○○之煽惑唆使，於九十一年七月三十日依役男出境處理辦法第四條第一項第三款之規定，佯以前往中國大陸觀光為由，向臺北市松山區公所申請出境，並在役男出境申請書上切結「本人申請出境期限不得逾二月，如屆期無故未歸，經催告仍未返國接受徵兵處理，願依妨害兵役治罪條例規定移送法辦，並於四十歲除役前仍應依法履行兵役義務」等語，嗣經核准後，即於九十一年八月三十日出境前往香港，並滯留於中國大陸就學而未依期限返國，嗣經松山區公所先於九十一年十一月十二日以北市松兵徵葉字第09132324800號函催告其返國接受徵兵處理，再經臺北市政府兵役處依規定將其列入九十二年六月二日陸軍第一九二三梯次常備兵徵集，並由其祖父 黃憶先 簽收徵集令後，仍未按時返國向收訓單位一五七旅報到入營。
二、案經臺北市政府移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與輔佐人即被告之母乙○○於本院審理時所述：「因為被告的父親在八十九年底在大陸設廠，被告是八十七年國中畢業，因為正處於叛逆期，考量我壹個人在臺灣不好帶被告，被告的父親的意思是把被告帶到大陸去唸書，所以被告高中學業是在大陸完成，高一的時候，由於二地間簡體字、繁體字的差異，所以念的不是很好，後來九十一年的時候，被告父親幫被告找到大學念，學校要求若被告要念的話，必須在九十一年九月初的時候要申請入學，所以被告是順著我們父母的意思出國唸書，在九十七年六月份的時候，被告完成他的學業，在九十七年七月二日被告從大陸經香港回臺灣，到了臺灣的桃園機場，被告在海關的驗照櫃檯時表示其係回台當兵，但遺漏未說是投案回台當兵。」等語相符，並有臺北市松山區九十一年七月三十日松兵境字第910813號役男出境申請書、境管局入出境資料查詢、臺北市松山區公所九十一年十一月十二日北市松兵徵葉字第09132324800號函、中華民國郵政掛號郵件收件回執、臺北市九十二年第A1923梯次九十二年五月十九日北市兵二字第09230992700號陸軍常備兵徵集令、臺北市九十二年六月二日陸軍第一九二三梯次常備兵徵集未報到人員表、徵送陸軍部隊役男交接名冊各一份在卷可資佐證，是被告自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第四條第八款之罪。按妨害兵役治罪條例第三條所指之徵兵處理，應僅包含兵籍調查、徵兵檢查、抽籤等事宜在內，與同條例第四條所指之徵集程序，係兵役單位於完成役男徵兵處理後之徵集行為，二者並無併存之可能。查本案被告已完成相關兵籍調查、徵兵檢查及抽籤事宜一節，可由卷附陸軍常備兵徵集令、兵籍表中已載明被告之體位、籤號、徵兵類別等情可佐，檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告除有意圖避免常備兵現役之徵集而出境逾期未歸之犯行外，尚有意圖避免徵兵處理而出境逾期未歸之事實，即顯有誤會，惟檢察官既僅以被告意圖避免常備兵現役之徵集犯行部分向法院求處刑責，本院自不就被告所涉意圖避免徵兵處理而出境逾期未歸部分，另為無罪之諭知，附此敘明。
三、原審審酌被告明知有服兵役之國民義務，竟以申請觀光為由而逃避常備兵之徵集，申請出境後即滯留國外未歸，而逃避常備兵之徵集，破壞兵役之公平性，惟於除役前仍應依法履行兵役義務等一切情狀，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、妨害兵役治罪條例第四條第八款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段之規定，判處被告有期徒刑三月。又以九十四年二月二日修正公佈之刑法條文業於九十五年七月一日起施行，而關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第四十一條第一項前段係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，而斯時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（該條規定現已刪除）規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條折算為新臺幣，則適用舊法之結果，易科罰金之折算標準應以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算一日；惟修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，經比較新舊法之結果，認適用新法對被告並非較為有利，依前開減刑條例第五條規定，尚無該減刑條例之適用，而依刑法第二條第一項前段規定，依修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
四、至被告於本院審理時雖辯稱：其當初出國是因為考上大陸的大學，其母要求其將學位完成後才回國，又其完成學業回國時，已告知航警局人員其係回國服兵役之意等語，而與輔佐人乙○○於本院審理時所述相符，並提出切結書及臺北市九十七年度第A2047梯次陸軍常備兵徵集令各一份為證。惟被告於九十一年八月三十日出國時業已十九歲，依法已有完全之刑事責任能力，且有一定之辨別是非能力，而當兵為國民應盡之義務，為我國國民所熟知，被告亦無不知之理，卻因父母之煽惑，不依規定辦理緩徵之程序，或於服役後再行完成學業，即佯以觀光名義赴中國大陸以逃避常備兵役之徵集，則除其父母所為均涉犯妨害兵役治罪條例第十三條第一項之罪嫌，應由檢察官另行偵辦以符法治外，被告前揭所辯縱屬為真，亦顯非其逃避兵役之合法理由。復以被告所辯其於九十七年七月二日係於通緝中自動返國歸案一情縱為實在，惟其係於九十七年七月二日始自動歸案，亦不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條應於九十六年十二月三十一日前自動歸案之通緝被告始得減刑之規定，原審以被告非自動歸案為由未依前揭減刑條例予以減刑，雖有瑕疵，但因被告原即不符合減刑之規定，亦不影響本案論罪科刑，由本院逕予更正即可。則上訴人據以指摘原判決不當，實無理由，應予駁回。
五、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，且被告於案發當時年約十九至二十歲，思慮尚有不周，又其係因自身父母之煽惑教唆，始一時失慮，致罹刑章，於九十七年七月二日返國後，已於隔日向兵役單位申請儘早入伍服役，現正入伍服役等情，亦有卷附切結書、臺北市九十七年第A2047梯次陸軍常備兵徵集令各一紙可按，足認被告經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認原審所為刑之宣告，以暫不執行為適當，而被告行為後，刑法第七十四條雖已於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，惟依最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議，認犯罪在新法施行前，裁判於新法施行後，仍應依修正後刑法第七十四條之規定論處，是爰依修正後刑法第七十四條第一項第一款之規定，併予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，修正後刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李彥霖到庭執行職務。
中華民國97年10月22日
臺灣臺北地方法院刑事第十七庭
審判長法官劉煌基
法官賴淑美法官劉秀君上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳俊龍中華民國97年10月22日