裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第5011號民事判決
裁判日期：民國104年03月13日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第5011號原告 劉冠麟 訴訟代理人 陳志雄 律師被告 何旭初 上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國104年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示土地，以臺北市古亭地政事務所民國七十四年一月二十三日景美字第008730號設定登記之新臺幣伍拾萬元抵押權登記予以塗銷。
本院一百零二年度司執字第七四九三七號清償債務強制執行事件，於民國一百零三年十一月二十六日作成如附件所示之分配表，其中次序3所列被告之執行費新臺幣肆仟元，及次序6所列被告之第一順位抵押權本金新臺幣伍拾萬元，均不得列入分配，其分配所得之同金額，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為本院102年度司執字第74937號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）債務人 高許秀琴 之債權人，尚有債權本金新臺幣（下同）5,600,000元及算至民國103年2月20日止之利息1,657,934元，合計7,257,934元未受清償，高許秀琴死亡後其全體繼承人均拋棄繼承，由本院選任 陳國堂 律師為遺產管理人。高許秀琴所有如附表所示4筆土地（下稱系爭土地），由高許秀琴之前手 周林 配於74年1月23日設定擔保債權總金額500,000元之抵押權予被告，存續期間自74年1月22日至同年7月22日，清償日期為74年7月22日（下稱系爭抵押權）。惟被告對 周林配 並無擔保之債權存在，縱有債權存在，其清償期迄今已逾29年，其擔保債權已罹時效期間15年，且其於消滅時效完成後5年間不行使抵押權，依民法第880條規定，其抵押權亦已消滅。系爭抵押權之存在已影響系爭土地之價值，則高許秀琴之遺產管理人自得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權，茲因其迄今仍怠於行使權利，致妨害原告債權受償之權利，且高許秀琴亦無其他遺產足以清償原告全部債權，原告自得依民法第242條規定，代位請求被告塗銷系爭抵押權。被告之抵押債權既已罹於消滅時效不存在，其抵押權又已消滅，自不得將其抵押債權500,000元及執行費4,000元列入分配表受償，其分配所得金額亦應予剔除，爰提起分配表異議之訴。並聲明：㈠被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈡系爭執行事件，於103年11月26日作成如附件所示之分配表，其中次序3所列被告之執行費4,000元，及次序6所列被告之第一順位抵押權本金500,000元，均不得列入分配，其分配所得之同金額，均應予剔除。
二、被告則以：被告雖為本件抵押設定之債權人，然此事原為先父 何志光 與原債務人周林配間之債權債務關係，而以被告名義設定抵押權。系爭抵押權清償日期雖記載為74年7月22日，但被告及家母對此事毫無所悉，先父與周林配間是否尚有其他約定或原因以致未進行抵押權塗銷，亦不得而知。塗銷抵押權登記應為債務人之權利，於債權債務關係消滅時，債權人自有應債務人之請求而配合之義務，原債務人周林配及其繼承人高許秀琴是否怠於行使此權利，與被告無關。且周林配與高許秀琴均已辭世多年，原告主張「債務人怠於行使其權利」之情事因30年前之不明原因，僅得視為「可行使而未行使」其權利，未達「應行使而不行使」之「怠於行使」地步，故原告須舉證原債務人「應行使而不行使其權利」方得引用民法第242條規定主張其代位要求之權，然原告並未舉證，則原告代位起訴，實無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）高許秀琴所有如附表所示4筆土地（即系爭土地），由高許秀琴之前手周林配於74年1月23日設定擔保債權總金額500,000元之抵押權予被告，存續期間自74年1月22日至同年7月22日，清償日期為74年7月22日（即系爭抵押權）。
此有土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷第11至18頁）。
（二）原告於102年6月10日持本院95年11月30日核發93年度執字第18537號債權憑證為執行名義，向本院民事執行處聲請就債務人陳國堂律師即高許秀琴遺產管理人就高許秀琴所有財產於本金5,600,000元及算至103年2月20日止之利息1,657,934元，合計7,257,934元範圍內為強制執行，經本院民事執行處以102年度司執字第74937號清償債務強制執行事件（即系爭執行事件）查封拍賣系爭土地，並於103年10月30日製作分配表，另於103年11月26日製作更正之分配表，均將被告就系爭土地於74年1月23日設定登記之第一順位抵押權之本金500,000元及執行費4,000元列入優先分配，定於103年12月4日實行分配，原告於分配期日1日前之103年11月18日對分配表聲明異議，並於103年12月12日向本院民事庭提起本件分配表異議之訴，且已於同日向本院民事執行處提出起訴之證明。此有本院民事執行處103年11月4日函及所附103年10月30日分配表、103年12月16日函及所附103年11月26日分配表、民事聲明異議狀附卷可稽（見本院卷第7至10頁、第31至34頁、第19頁）並經本院調取系爭執行卷宗核閱無訛。
四、得心證之理由：原告主張被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，且如附件所示之分配表，其中次序3所列被告之執行費4,000元，及次序6所列被告之第一順位抵押權本金500,000元，均不得列入分配，其分配所得之同金額，均應予剔除等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件原告上開主張是否可採，茲分述如下：
（一）有關原告主張被告應將系爭抵押權登記予以塗銷部分：
1、按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條第1項中段及第880條分別定有明文。揆諸民法第880條之立法意旨，在於以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人固仍得依民法第145條第1項規定，就其抵押物取償，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，而規範債權人若未在除斥期間未經過前行使抵押權，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨參照）。
2、經查，被告自認系爭抵押權所擔保債權之債權人為系爭土地原所有權人周林配、債務人為其父何志光等情（見本院卷第25頁答辯狀），足認原告主張被告對周林配並無抵押權擔保之債權存在乙節，應可採信。且系爭抵押權之擔保債權總金額為500,000元，存續期間自74年1月22日起至同年7月22日，清償日期為74年7月22日等情，有土地登記第二類謄本可佐（見本院卷第11至18頁），則依被告所述之債務，應於74年7月22日即屆清償期，被告復未提出其他證據證明有何其他時效中斷事由，揆諸前揭規定，系爭抵押權所擔保債權之消滅時效，自可行使該債權請求權之日即74年7月22日起算，亦已於89年7月22日時效完成而消滅，被告迄今未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即因被告於擔保債權之消滅時效完成後，5年間不實行系爭抵押權而於94年7月22日消滅。
3、債務人高許秀琴為系爭土地之所有人，陳國堂律師為遺產管理人，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，惟抵押權登記之繼續存在，自係對債務人之所有權造成妨害，債務人自得本於民法第767條第1項中段所有權人妨害除去請求權之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，惟債務人迄今未為請求，顯係怠於行使其權利，被告辯稱債務人未怠於行使權利，尚非可採。而原告為債務人之債權人，依上開說明，自得依民法第242條前段，代位債務人向被告主張塗銷系爭抵押權登記。
（二）有關原告對分配表異議部分：本件原告主張系爭抵押權所擔保債權之請求權已罹於時效而消滅，債務人得拒絕給付，且系爭抵押權於94年7月22日亦已消滅，其代位債務人請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，已如前述，是原告主張如附件所示之分配表次序3所列被告之執行費4,000元，及次序6所列被告之第一順位抵押權本金500,000元，均不得列入分配，其分配所得之同金額，均應予剔除，應予准許。
五、綜上所述，原告請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，及系爭執行事件，於103年11月26日作成如附件所示之分配表，其中次序3所列被告之執行費4,000元，及次序6所列被告之第一順位抵押權本金500,000元，均不得列入分配，其分配所得之同金額，均應予剔除，為有理由，應予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年3月13日
民事第二庭法官蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月13日
書記官蘇冠璇