裁判字號：最高法院98年台非字第222號刑事判決
裁判日期：民國98年08月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台非字第二二二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
之1號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國九十六年五月十六日第一審確定裁定（九十六年度毒聲字第一七八號；聲請案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度毒偵字第五五０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「按毒品危害防制條例係於民國九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後之毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次或第三次以上施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，貴院九十五年度台上字第一０七一號、九十五年度台非字第五九、六五、三０三號判決、九十五年度第七次刑事庭會議決議、九十七年度第五次刑事庭會議決議可資參照。本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣嘉義地方法院以八十八年度毒聲字第一八一五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第四七號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經上開法院以八十九年度毒聲字第三七一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經上開法院以八十九年度簡字第一八五號簡易判決處有期徒刑四月確定，並由該法院以八十九年度毒聲字第七八四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因認無繼續戒治之必要，經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期間自八十九年十二月八日起，至九十年五月十七日止，因被告於保護管束期間內再度施用毒品，經上開法院以九十年度易字第四七０號判決判處有期徒刑五月確定，並執行強制戒治，於九十年十月十日執行完畢，有台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參。則被告前既曾因施用毒品案件，經第一次觀察、勒戒執行完畢釋放後，再犯施用毒品案件，經執行強制戒治完畢，並經上開法院分別判處有期徒刑四月及五月確定，則被告於本件即九十五年十二月七日凌晨零時二０分許經警採尿往前回溯七十二小時內之某時，所為施用毒品行為，已屬『三犯』，依前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，而無毒品危害防制條例第二十條第三項之適用，無庸重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應逕予訴追處罰。而原審卻裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，該裁定顯有適用法則不當之違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。施用第一、二級毒品者，本應依毒品危害防制條例第十條規定科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其三犯（或三犯以上）施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定。且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。查被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣嘉義地方法院以八十八年度毒聲字第一八一五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第四七號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經上開法院以八十九年度毒聲字第三七一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，以八十九年度簡字第一八五號簡易判決處有期徒刑四月確定，並由該法院以八十九年度毒聲字第七八四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因認無繼續戒治之必要，經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期間自八十九年十二月八日起，至九十年五月十七日止。因被告於保護管束期間之八十九年十二月下旬至九十年三月中旬間某日止，連續施用第二級毒品，經上開法院以九十年度易字第四七０號判決判處有期徒刑五月確定，並執行強制戒治，於九十年十月十日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可參。則被告前既曾因施用毒品案件，經第一次觀察、勒戒執行完畢釋放後，再犯施用毒品案件，經執行強制戒治完畢，並經上開法院分別判處有期徒刑四月及五月確定，則被告於本件即九十五年十二月七日凌晨零時二０分許經警採尿往前回溯七十二小時內之某時，所為施用毒品行為，已屬「三犯」，依前揭說明，已不合「五年後再犯」之情形，應逕予追訴處罰。乃台灣嘉義地方法院卻依檢察官聲請，以九十六年度毒聲字第一七八號裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。因原裁定不利被告，自應由本院予以撤銷，並自為判決駁回第一審檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中華民國九十八年八月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月十八日
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