裁判字號：臺灣臺北地方法院97年仲訴字第13號民事判決
裁判日期：民國98年07月10日
裁判案由：撤銷仲裁判斷
臺灣臺北地方法院民事判決97年度仲訴字第13號原告台北金融大樓股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
吳仲立 律師 王雅嫻 律師 蕭偉松 律師被告香港商嘉特納有限公司台灣分公司法定代理人乙○○○訴訟代理人 江孟貞 律師
曹志仁 律師 李琬鈴 律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院於98年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文中華民國仲裁協會96年度仲聲仁字第34號仲裁判斷應予撤銷。
台灣台北地方法院97年度審仲執字第3號民事裁定應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起30日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項前段定有明文。兩造因台北國際金融中心新建工程之帷幕牆、屋面、採光罩及店面工程指定分包契約(下稱系爭工程)請求給付工程款之爭議，經中華民國仲裁協會於民國(下同)97年10月24日以96年度仲聲仁字第34號為仲裁判斷。原告於97年11月5日收受系爭仲裁判斷書，經本院依職權調閱系爭仲裁判斷全卷，有仲裁文書送達收據附該卷可憑，嗣原告於97年11月13日因認系爭仲裁判斷有應予撤銷之情形，而提起本件撤銷之訴，亦有本院收狀戳章在卷可按，核與前揭規定相符，原告係於法定期間內依法提起本件撤銷仲裁判斷之訴，合先敘明。
二、原告法定代理人原為 陳敏薰 ，被告法定代理人原為斯圖爾特柯，嗣於訴訟繫屬後，原告之法定代理人變更為甲○○，被告之法定代理人變更為乙○○○，有98年1月日台北金融大樓股份有限公司第四屆第十五次董事會會議紀錄公司及被告公司變更登記事項卡在卷可稽，變更後之原告法定代理人甲○○及被告法定代理人乙○○○分別於98年1月22日、2月11日各自提出書狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許，併此敘明。
三、原告起訴主張
(一)系爭仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，構成仲裁法第40條第1項第1款規定之撤銷事由：
被告所提付之本件仲裁係以原告前所出具之西元(下同)2001年6月27日信函（下稱承諾函）第9款之約定為據。惟該條文已明定:「如有因本信函所發生或關於本信函之歧異、爭議或疑問，包括其存在、效力或終止（下合稱『歧異』），雙方應於一方首次通知他方該歧異之日起九十日內設法協商解決，如無法於該九十日內協商解決，應將該歧異提付仲裁。
」可見，兩造仲裁協議之範圍僅限於該承諾函之存在、效力或終止之『歧異』，並未包括兩造給付工程款之爭議在內。
倘若系爭承諾函所載「包括任何關於本承諾函存在、效力或終止之議題」只是例示而非列舉規定，按照一般英文合約制定習慣，勢必記載為「『包括但不限於』（includingbut
notlimited）任何關於本承諾函存在、效力或終止之議題」。該信函第7點之內容應僅限於總承包商未依分包契約給付「應給付」之工程款時（IfatanytimetheMainContractorfailstomakeanypayment"due"toyouundertheNewSub-Contract,weundertake….），被告方可請求原告代總承包商給付。至若系爭分包工程是否已完工或有無瑕疵？又總承包商是否確有依分包契約應給付之工程款而未為給付之情形等問題尚有爭執者，因原告並非分包契約之當事人，自無法涉入分包契約之實際執行內容，是就前開之問題，自應由總承包商與被告先依分包契約第19.1條約定之程序確認後，而總承包商仍拒絕給付該確定之「應給付」工程款時，方得請求原告代為給付，而非由被告直接向原告提付仲裁，針對總承包商對被告是否有「應給付」工程款債務之爭議與原告進行仲裁。故原告90年9月27日信函第9點始明確將仲裁範圍限定於該信函之存在、效力或終止之歧異，如此方符合原告出具系爭信函之背景及約定仲裁條款之真意與目的。本件被告請求原告給付工程款之爭議，既非有關該承諾函之存在、效力或終止之歧異，自不在兩造仲裁協議範圍之內，應非屬兩造約定應仲裁之事項，原不得提付仲裁，是系爭仲裁判斷顯逾越兩造仲裁協議之範圍，依仲裁法第40條第1項第1款及同法第38條第1款規定，應予撤銷。
(二)本件仲裁程序違反兩造仲裁協議所明定應履踐之前置程序，構成仲裁法第40條第1項第4款規定之撤銷事由：
按當事人於仲裁協議約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前置程序，其目的乃賦予他方充分考量及權衡利弊之機會，故前置程序係本於雙方當事人之自由，為雙方合意有效之仲裁約款，兩造如欲聲請提付仲裁者，程序上即須先履踐兩造所約定之仲裁前置程序。準此，仲裁程序之開始即應建立在相關前置程序之確實履踐，否則仲裁程序即有違反仲裁協議之情形。故縱認本件被告請求原告給付工程款之爭議為仲裁約定之範疇，然本件被告提付仲裁之前，並未依該承諾函約定踐行仲裁前置程序。蓋依據該承諾函第9款規定，於提付仲裁之前，雙方須於一方首次通知他方該歧異之日起90日內設法協商解決，如無法於該九十日內協商解決，始得將該歧異提付仲裁。惟被告於提付本件仲裁之前，僅於2006年9月18日及2006年10月11日委請律師寄發催告函催告原告給付工程款項，細繹該律師催告函之內容，均僅敘述總承包商未給付工程款並「催告」原告於14日內「付款」，未曾要求原告共同協商或表示兩造就系爭問題協商一解決之方式，或表示類似意思之文字。而此種「催告必須於一定期付款」之單方意思表示，毫無商榷之餘地，自非溝通協商可言，足證被告並未有任何被告尋求原告協商解決爭端之意。則被告既未履行前述「通知歧異」－「九十日內設法協商解決」－「無法於九十日內協商解決」之前置程序，依該承諾函第9款規定，即不得逕行提付本件仲裁。故本件仲裁程序之開始顯然違反兩造仲裁協議所明定之前置程序，依仲裁法第40條第1項第4款規定，系爭仲裁判斷，應予以撤銷。
(三)本件仲裁程序違反法律規定，構成仲裁法第40條第1項第4款規定之撤銷事由：
1.若認定本件被告請求原告給付工程款之爭議為該承諾函仲裁約定之範疇，則系爭帷幕牆工程是否完工、有無瑕疵，乃為被告請求給付工程款是否有理由之前提要件，自屬仲裁庭應審理之「爭議」範圍。按該承諾函第7款明定：「如總承包商依指定分包契約應給付款項予貴公司(即被告)而未給付時，本公司（即原告）承諾於貴公司以掛號郵寄書面通知予本公司後14日內給付相當於總承包商應給付而未給付款項之金額予貴公司。」(Ifatanytime
theMainContractorfailstomakeanypaymentdue
toyouundertheNewSub-Contract,weundertakeuponawrittendemandmailedviaregisteredorcertifiedmailbyyoutothateffect,tomakepaymentinsteadtoyouwithinfourteen(14)days
ofyourwrittendemand,ofanamountequivalentto
thepaymentthattheMainContractorhasfailedtomake.）因此，依前述第7款約定，原告有義務對被告付款之前提要件為「總承包商依據指定分包契約對被告應給付該款項（anypaymentduetoyouundertheSub-Contract）」及「總承包商未給付該款項」。而總承包商依據指定分包契約對被告是否有給付被告所請求之工程款的義務，應回歸指定分包契約進行判定。原告於仲裁庭即主張總承包商依據指定分包契約，對被告並無應付款項，理由係被告所承作之工程未完成且有瑕疵，倘若此項理由成立，則總承包商對被告即無應付款，從而被告對原告當然自無工程款請求權。
2.被告既然主張就系爭帷幕牆工程，總承包商有應給付而未給付之款項，原告應代為給付云云，則系爭工程是否完工、有無瑕疵，顯然關係著總承包商依指定分包契約對於被告有無應付而未付款項之判定，而總承包商對於被告有無應付未付款項，又屬被告對原告工程款請求權之主張是否有理由之前提，則系爭工程是否完工、工程有無瑕疵同屬被告請求原告給付工程款之「爭議」範圍之內，自應為仲裁審理之範圍。詎料，仲裁庭一方面違反兩造仲裁協議，誤認被告請求給付工程款屬於兩造仲裁協議之範圍，另一方面卻又將認定被告此項工程款請求有無理由之前提要件，即原告所主張之瑕疵及抵銷抗辯，均認定非屬仲裁庭應審理之爭議，顯然與仲裁法第1條及第2條所明定之所謂「爭議」要旨相違。可見，本件仲裁程序違反上開法律規定，依仲裁法第40條第1項第4款，應撤銷系爭仲裁判斷。
(四)本件仲裁程序違反民事訴訟法第196條有關攻擊防禦方法應適時提出之法定要件，而誤認原告失權，以致在仲裁庭詢問終結前，未使原告充分陳述，二者構成仲裁法第40條第1項第4款及第3款之撤銷事由：
1.按仲裁庭第一次詢問會時，主任仲裁人預定時程為97年5月1日原告提出程序上答辯，97年5月22日原告提出實體答辯，原告均係依照上述預定時程提出程序及實體答辯，並無逾越該「預定時程」可言，僅係答辯狀英文翻譯文延後三或五日提出。按被告代理人係中華民國執業律師，就原告提出答辯狀中文本，均已即時接獲；即便原告英文譯文稍遲三或五日提出，斷無影響被告為攻擊或防禦之虞。另被告稱預定專家證人報告應於97年6月5日前提出，原告遲至97年8月20日提出，不合程序云云。惟原告於97年3月26日第一次詢問會時，即提出總承包商所委託之鑑定機構，中華民國鋁帷幕牆技術發展協會所出具之鑑定報告。嗣被告於97年4月24日具狀否認該鑑定機構之鑑定能力，被告並於97年6月19日提出英國Chatfield博士及台北市土木技師公會之報告，然該等報告內容諸多不實，原告自得提出答辯並提供專家證人意見以為佐證。被告稱原告於97年6月5日後，即不得再提專家證人意見，豈非謂被告提出其專家意見後，即不得再由原告答辯？而事實上被告在97年6月5日，亦未依時提出其專家證人報告，僅以陳報書一方面要求准其延期提出報告，另一方面則要求駁回所謂原告遲延之答辯。甚至，被告一再於97年6月19日提出補充理由（四）書狀，於97年8月15日提出補充理由（五）書狀，根本未遵守其所稱之時限；反之，卻指責原告就被告嗣後提出之補充理由，所進行之各項答辯已逾越97年6月5日時程。被告於97年8月25日陳報書（七）狀中，又提出程序抗辯，主張本案被告施工瑕疵，非仲裁庭所能審理範圍，顯然其已逾越自己所稱應遵守之97年4月1日被告應提出所有程序爭點之期限，卻一再指責原告不得再為答辯。至被告於97年8月26日具狀，引用民事訴訟法第196條規定，請求駁回原告之證據，更屬無稽。按民事訴訟法第196條第1項規定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」同條第2項規定：「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」所謂逾時提出攻擊或防禦方法者，必須以攻擊或防禦方法不在言詞辯論終結前之適當時期提出者，方屬之。本件仲裁在當時應於何時言詞辯論尚屬未定，即使原告在97年8月14日及97年8月20日提出證據方法，距離97年9月10日調查證據期日尚有三、四個星期之久，更遑論言詞辯論期日仲裁庭尚未決定，則何來逾期可言？更何況，本件即使原告在97年8月14日提出康普公司鑑定報告及專家意見至97年9月10日調查證據期日尚有四星期之久。
況且，於97年9月10日前調查證據均尚未開始，而97年3月26日仲裁庭僅述明於97年9月10日至12日審理，並未述明訂定何時為言詞辯論期日，則原告顯無逾期提出攻防或意圖延滯仲裁可言，亦無礙仲裁終結之可能。
2.本案仲裁庭於97年3月26日之審理中訂定雙方於97年6月5日前提出所有文件。惟被告卻遲至97年6月19日始提出大量之證物一仲裁補充理由書（四）及五份陳報書及其附件（含三份鑑定報告及十二大冊之證物）。被告當時雖表示因為原告遲延於97年5月28日始提出實體答辯，故其需延至97年6月19日始克提出該等大量書證云云。惟觀被告於97年6月19日所提出之三份鑑定報告，可以發現被告早在97年5月5日即已委任台北市土木技師公會進行鑑定（詳仲裁卷被告97年6月19日陳報書（二）附件第一頁），被告委任Chatfield博士進行鑑定之日期至少更早在97年1月中旬以前（詳仲裁卷被告陳報書（一）附件第一頁第4.3及4.4頁），並非因為原告於97年5月28日始提出英文之實體答辯（中文版及證物業於97年5月22日提出）之故，甚為顯然。更何況，原告於97年3月26日即已提出有關瑕疵之主張及證物（例如：仲裁卷相證4號及相證7號共四份中華民國帷幕牆技術發展協會報告及相證3號修繕評估報告等），原告於97年5月22日所提答辯（三）狀及證物，係就被告97年4月24日之補充陳述理由再為答辯，並無提出新的瑕疵事實，而被告所提出鑑定報告與證物均係基於原告於97年3月26日所提出之事實與證物為反駁，被告自不得謂係因原告於97年5月28日始提出英文版之答辯（三）狀，致其不得不遲至於97年6月19日始得提出云云。由於被告遲延至97年6月19日始提出大量之證物與三份鑑定報告，致原告必須花費相當時日蒐集證物及委請專家提供意見。原告曾於97年6月26日具狀表示由於被告所提資料繁多，須花費相當時日蒐集證物及委請專家提供意見及鑑定，故聲請仲裁庭准予延後提出書狀及相關證物。雖然原告提出康普公司鑑定報告與專家意見之時間(97年8月15日)(見仲裁卷相證41號及相證42號)，較原請延期之97年8月8日，略遲7日，惟實係因被告所提證物實在繁多，該7日實不至於構成延滯仲裁程序之理由。而如上所述，真正遲延者應為被告，若非被告於97年6月5日之期限後始又突然提出如此大量之證物，原告何需至97年8月中旬甚至下旬始克完成答辯所需證物之準備。則被告不思己之遲延，反而主張原告遲延，顯無理由。另就原告於97年6月26日聲請准予展延書證提出期限乙項，原告迄至97年9月10日開庭前，均未獲仲裁庭決定，自難謂原告有任何延誤可言。而就該份鑑定報告而言，自原告提出迄至97年9月10日仲裁庭審理時，被告亦有將近一個月之時間為相當之準備，如以仲裁庭97年9月10日上午審理時所提議之10月中旬，亦有足足二個月之時間，亦已超過原告針對被告97年6月19日證物所提出之相證41號及相證42號鑑定報告與專家意見之時間（97年6月20日至97年8月15日共56日，尚不足2個月），自無延滯仲裁程序之情形。
3.仲裁庭係預定97年9月10日至12日訊問證人，此時兩造皆尚在準備證據階段。況於97年7月12日仲裁庭勘驗現場後，主任仲裁人當場諭示，將就其後時程以書面通知兩造，原告迄至97年9月10日仲裁詢問會開庭前，仍未收到該通知，此外，原告於97年9月10日開庭前，仍待仲裁庭通知，以便安排專家證人應訊。更何況，民事訴訟法第288條明定，即或法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。依前項規定調查時，應令當事人有陳述意見之機會。本件仲裁當時既然尚在準備程序階段，而且證人亦尚未訊問，何來遲延仲裁可言？末查，仲裁庭於97年3月26日仲裁庭第一次詢問會決定相關書狀提出日期時，並未述明未遵守該期間即有失權效果，何況原告係因被告遲延提出大量書證，為準備答辯被告所提出之大量證據，而再提出書證之情形。則於未事先告知未遵守期限將遭受失權效果之情形下，且係因被告遲延提出大量證物，致原告不得不展延提出書證期間，原告竟遭受仲裁庭駁回而生失權之效果，原告認為該失權之決定不合理亦不公平，且亦不符民事訴訟法第196條規定之要件。又由於仲裁程序之此項違反法律規定，以致於在仲裁庭詢問終結之前，根本未使原告得以充分陳述，對原告甚不合理亦不公平。故本件仲裁程序顯然違反民事訴訟法第196條規定要件，且未予原告充分陳述機會，依仲裁法第40條第1項第4款及第3款規定應將系爭仲裁判斷予以撤銷。
(五)求為聲明：中華民國仲裁協會於民國97年10月24日所為之96年度仲聲仁字第34號仲裁判斷書關於命原告應給付被告新台幣(下同)74,278,545元整（含稅），及自96年4月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨命原告負擔百分之六十五仲裁費用之判斷，均應予撤銷。
四、被告抗辯如下
(一)被告給付工程款之請求，係屬兩造間仲裁協議之範疇，故系爭仲裁判斷並無逾越仲裁仲裁協議範圍之情事，亦不構成仲裁法第40條第1項1款規定之撤銷事由，原告之請求於法不合：
原告主張兩造仲裁協議範疇僅限於有關原告於90年6月27日所出具予被告之承諾書之存在、效力或終止之歧異，故被告請求給付工程款之爭議，非屬兩造約定應提付仲裁之事項云云，惟查承諾書第9點規定「因承諾書所引起、與承諾書有關或以承諾書為原因事由所生之任何歧異、爭議、疑問，包括任何關於承諾書存在、效力或終止之疑問，雙方應於提出異議之一方通知他方異議事項後九十日內協商解決。如雙方於九十日內無法協商解決該爭議事項，該項爭議應依中華民國仲裁法循仲裁程序解決之。仲裁地應在台灣台北。…」（
Ifthereisanydifference,disputeorquestionsarisingoutof,inconnectionwithorbyreasonofthisletter,includinganyquestionsregardingitsexistence,validityortermination(collectively"disagreement"),thepartiesshallattempttonegotiate
asolutionwithinninety(90)daysfollowingthedatethatonepartyfirstnotifiestheotherofsuchdis-agreement.Ifnosolutioncanbereachedwithinsuchninety(90)days,suchdisagreementshallbereferred
toandsettledbyarbitrationinaccordancewiththeArbitrationLawofTaiwan.TheplaceofarbitrationshallbeinTaipei,Taiwan….）依此項規定，應提付仲裁解決之事項，係指任何因承諾書所引起、與承諾書有關或以承諾書為原因事由所生之歧見，而該項規定中所載「包括任何關於本承諾書存在、效力或終止之疑問」，僅係就前開應交付仲裁事項之例示，並非列舉之歧見事項，更非限縮仲裁協議範圍於關於承諾書之存在、效力或終止之歧異。否則，兩造僅需約定「關於承諾書存在、效力或終止之問題，雙方應於提出異議之一方通知他方異議事項九十日內協商解決。
…」即可，何以在約定前復規定「因承諾書所引起，與承諾書有關或以承諾書為原因事由所生之任何歧異、爭議、疑問，包括任何關於承諾書存在、效力或終止之疑問…」。是可知原告主張承諾書第9點之仲裁協議範圍僅限於關於承諾書存在、有效及終止之爭執顯與承諾書第9點之規定不符。系爭工程原係由香港商美國聯和有限公司台灣分公司（下稱美國聯和公司）得標。嗣因美國聯和公司無法繼續履行合約，故原告乃邀請在業界素孚聲譽之被告接手前開工程。因被告擔心總承包商財務不佳，故原告於90年6月27日出具承諾書同意賠償被告因系爭工程中斷、停止所受之損害及所失之利益（承諾書第1點）、因前手美國聯和公司、其下包商或其他第三人對被告索賠而產生賠償、損失（承諾書第4點）及支付總承包商未依指定分包合約給付予被告之款項（承諾書第7點）等後，被告始同意承接系爭工程，並與總承包商簽訂新的帷幕牆、屋面、採光罩及店面工程指定分包契約。且為避免日後就承諾書所生爭議，需以繁冗之訴訟程序解決紛爭，故特別於承諾書中約定以較具效率之仲裁程序為承諾書所生爭議之紛爭解決機制，兩造遂合意承諾書所生之任何爭議，均應以仲裁程序解決，並就仲裁之前置程序（協商）、仲裁庭之組織、仲裁人之資格及仲裁程序進行應使用之語言詳盡地規範於承諾書第9點中。依承諾書第7點之規定：「如總承包商有任何未能依指定分包契約支付款項予被告之情事，原告同意於收受被告以掛號郵寄之書面請求後14日內，直接支付被告上述總承包商所積欠之款項。」查被告已完成指定分包契約之全部工程（包括變更追加之工程），惟總承包商卻積欠被告工程款及其他各項費用計新台幣115,209,618元。被告三度以書面通知原告應依承諾書第7點規定給付被告總承包商所積欠之工程款，卻遭原告拒絕。因兩造無法於90日內協商解決此一因承諾書所引起、且與承諾書有關、並以承諾書為原因事由所生之本件爭議，被告 爰依 承諾書第9點仲裁協議之規定，就此項工程款給付爭議提付仲裁，自屬合法有據，仲裁庭對於兩造間工程款請求爭議自屬有權管轄，原告主張系爭仲裁判斷逾越仲裁協議範圍且違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第1款規定應予撤銷云云，要無足採。
(二)被告於提起系爭仲裁前曾三度去函原告，已依承諾書第9點履行仲裁前置程序，是以系爭仲裁之程序並無違反仲裁協議，亦無仲裁法第40條第1項第4款之事由，原告之主張顯無理由：
被告於2006年9月18日委請律師發函通知原告關於總承包商未能履行工程款給付義務之情事，並請求原告依承諾書第7點規定給付工程款予被告。惟原告於2006年10月3日斷然明白地拒絕被告之請求。被告復於2006年10月11日及2006年10月20日兩度委請律師發函再次原告促請其給付總承包商積欠款項或為必要之協商，均未獲置理。按兩造協商解決非被告一廂情願即可，尚須原告亦有與被告透過協商機制解決爭議之意願。被告三次請求原告給付工程款或為必要協商，原告第一次收受律師函後，即函覆拒絕被告請求之意，嗣後對被告95年10月份之兩度請求均置之未理，被告不得已始於2007年4月16日提起仲裁。被告已善盡與原告協商之努力，在提起仲裁前已踐履仲裁前置程序，自屬無疑。原告以被告未踐行仲裁前置程序為由主張仲裁判斷違反仲裁法第40條第1項第4款而應予撤銷，洵屬無據。另按仲裁前置程序係屬雙方「試行和解」或「第三人調解」之性質，其設置之目的，係在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方法，以節省雙方勞費，非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加雙方進入仲裁程序解決爭議之困難。如當事人一方或雙方認為已無經由此前置程序達成協議之可能，即得將爭議逕付仲裁，而由仲裁人判斷，不得以未踐行此項程序作為撤銷仲裁判斷之事由，此參照最高法院93年度台上字第992號判決及最高法院93年度台上字第2008號即足以明稽。準此，原告對於被告之請求既已明確拒絕，兩造顯無透過協商機制解決爭議之可能性，在此情形之下被告原得將兩造間爭議提付仲裁，原告自不得以此為由撤銷系爭仲裁判斷。
(三)系爭工程有無瑕疵，本即非屬仲裁協議範疇，原告誤指工程瑕疵為仲裁協議之範疇，並據此指摘系爭仲裁判斷違法洵屬無據：
1.原告主張系爭工程是否完工、有無瑕疵係被告工程款請求有無理由之前提要件，仲裁判斷卻將工程瑕疵爭議排除於仲裁協議範圍之外，有違仲裁法第1條及第2條明訂之「爭議」要旨，違反仲裁法第40條第1項第4款云云。惟原告依承諾書第7點之規定，應就總承包商未能依指定分包契約給付予被告之任何款項向被告負給付之義務。遍查承諾書第7點及承諾書全文規定，隻字未提任何有關工程瑕疵或其他總承包商對被告之抗辯權。輔以原告出具承諾書之目的，乃係於被告與總承包商間之指定分包契約之外，另行獨立地且額外地對被告承諾履行該承諾書所述之各項賠償及付款義務，是可知原告所負之付款義務，係一旦被告向總承包商請求給付指定分包契約下之各款項而遭拒絕時，原告付款之條件即為成就，原告即應向被告付款。此復可徵諸承諾書第7點「原告應於被告通知後14天內給付未付款項」之規定。蓋原告如得主張瑕疵之爭議或其他抗辯，其如何能於短短14天內，依指定分包契約之規定以訴訟程序之方式解決爭議，完成給付工程款之義務。是故有關被告與總承包商間因給付系爭工程款項而生之爭議，包括瑕疵之爭議或抗辯，均非為原告所出具承諾書之內涵或範圍；兩造訂立承諾書第7點之真意亦未包括總承包商之抗辯事項於承諾書範圍之內，更與原告所負之擔保付款義務無涉。瑕疵爭議等總承包商之抗辯事項既非承諾書之約定內容，自非屬承諾書第9點應提交仲裁之協議範疇，故有關系爭工程有無瑕疵之爭議，應不在系爭仲裁審理範圍之內。
2.另查指定分包契約第19.1條之規定，就總承包商與被告間凡所有與指定分包契約所生或相關之爭端，均應依該條之規定先向協調委員會申請協調並通知他方，雙方並應於通知後56天內友好解決爭端，否則應以訴訟之方式解決爭端，並以台北地方法院為非專屬之第一審管轄法院。是以，總承包商與被告既已約定就系爭工程之所有爭議應先行協調並以訴訟方式解決，系爭工程之瑕疵當屬與系爭工程有關之爭議，故應由訴訟方式解決之。復查，指定分包契約存在於被告與總承包商間，原告既非為指定分包契約之當事人，其自不得主張系爭工程之瑕疵來對抗被告，故系爭工程瑕疵應非為仲裁判斷得審酌之事項。倘原告主張其係以總承包商得以對抗被告之事由來對抗被告，姑不論原告此主張應屬無據，其既能主張承繼總承包商之地位，援引系爭工程瑕疵之抗辯來對抗被告，則所有有關總承包商與被告間就工程瑕疵爭議解決之約定，理當一併承繼遵循。故指定分包契約第19.1條既已規定有關工程瑕疵之事由應先進行協調並以訴訟方式解決，則不應由仲裁方式，其理至明。且承諾書第9點規定兩造因承諾書所生爭議應循仲裁程序解決之，係為求迅速解決兩造付款爭議之故。至於系爭工程是否有瑕疵，因涉及工程專業判斷及複雜性，為顧及被告與總承包商雙方之審級利益，本不宜循一審制之仲裁程序而應由三審三級制之訴訟程序解決之，是兩造於制訂承諾書時即排除瑕疵爭議於仲裁程序之外，關於系爭工程瑕疵爭議應由總承包商及被告依指定分包契約第19.1條規定循訴訟程序為之。況承諾書之法律性質為併存之債務承擔，原告依法不得對被告主張瑕疵之抗辯，是系爭工程有無瑕疵本不在仲裁審理之範圍內。原告依承諾書應就總承包商拒絕給付之工程款項向被告負擔獨立給付之義務，即原告係基於其業主之身分就總承包商拒絕給付之工程款項，賦予被告額外獨立之請求權利，介入被告與總承包商間既存之債務關係，獨立加入為債務人，而與總承包商連帶負全部之給付責任，核屬實務上所稱併存之債務承擔之情形。再者，承諾書中並未有總承包商因原告擔保付款而免責之約定，自應認係併存之債務承擔。承前所述，原告依承諾書之約定，僅於總承包商拒絕給付工程款時對被告承擔給付工程款之義務，並非因此承擔總承包商對被告依指定分包契約之契約當事人地位，故縱系爭工程有所瑕疵，就工程瑕疵所生之一切抗辯權利，亦僅總承包商得向被告主張之，原告無權對被告主張瑕疵之抗辯，遑論執此進而對被告主張抵銷。因此，原告既不得對被告主張瑕疵或其他任何僅屬於總承包商始得對被告行使之抗辯權，仲裁程序即無需亦不應審酌所有與瑕疵相關之主張或抗辯，始屬合法。
(四)仲裁庭駁回原告逾時提出之專家意見及鑑定報告，洵屬合法有據：
1.原告主張其已遵照仲裁庭之諭示，按時於97年5月1日及5月22日提出程序及實體事項答辯之中文書狀，原告雖遲延提出英文版，但被告既已委請律師，攻擊防禦之權益不致受影響；又被告亦於6月5日後始行提出專家鑑定報告及書狀，亦未遵守所稱之期限，且原告逾時至8月15日始提出康普專家意見及鑑定報告，係因被告於6月19日始提出鑑定報告及證物，致原告為行答辯始於8月中旬再提出專家意見及鑑定報告；再者，9月10日至12日僅為準備程序期日，並非言詞辯論期日，原告在準備程序階段所提出之攻擊防禦方法並無逾期提出及遲延訴訟云云。惟查原告未同時提出中英文書狀已違反承諾書第9條關於仲裁程序及書狀應中英文併行之仲裁協議，承諾書第9點明確規定仲裁程序應以中英文進行("TheArbitrationshallbeconductedinboththeEnglishandChinese".)。因被告公司全為外國人士，是仲裁程序必須同時以中英文進行始得確保被告之程序利益，兩造均應受此項仲裁協議條款之拘束。且仲裁人於第一次仲裁庭時，亦依照仲裁條款之規定，明確諭示雙方應同時提出中英文書狀，此業經載明於3月26日詢問會會議紀錄第15頁內，不容原告否認。仲裁庭於3月26日第一次詢問會時已諭令原告應於5月1日及5月22日分別就程序及實體爭點提出中英文版本之抗辯。惟原告僅提出中文版本，而未同時提出英文版本，顯然已違背兩造仲裁協議條款關於仲裁程序進行之規定。縱使被告已委請律師，亦無解原告違背仲裁程序之事實及責任。況本案涉及工程專業且事證繁雜，須親身參與系爭工程之相關外國人士始清楚明瞭原委，因此被告方必須待英文版本送達始得著手準備回應之書狀，原告逾時提出書狀之英文版本，顯已大幅壓縮被告準備書狀之時間，而嚴重侵害被告應受保障之程序利益。再者，原告於仲裁程序中所已提出各式書狀（中英文本合計為一份）共達十八份之多，除第一次仲裁庭當日提出之答辯狀外，其餘所有書狀均逾期始提出完整之中英文本。換言之，原告於系爭仲裁程序中亦僅此二份中文書狀未逾時提出，原告竟厚顏執此為例，辯稱其未遲延提出書狀，實屬荒謬。仲裁庭於3月26日第一次開庭時即明確、具體制訂兩造交換書狀及證據之期日並諭令6月5日為兩造提出所有書狀及證據之最後期限，仲裁庭當時曾詢問兩造意見，兩造對此時程均表示同意，自應遵守書狀交換之期限。惟原告卻一再藉口逾時提出各類書狀、專家意見及鑑定報告，其逾時提出之詳細情形請參照附表一。由附表一可知，原告提出書狀之日期與仲裁人諭示之書狀交換期日相較，實非其所言僅逾時數日而已。以原告於8月29日所提之書狀為例，距仲裁庭諭示之最後交換書狀日期6月5日，長達有兩個月之久，原告嚴重提出書狀之情況不言可喻！仲裁庭於3月26日第一次詢問會即明確曉諭，仲裁庭對於兩造間之爭執事項，將於下次仲裁詢問會時一次審理完畢，主任仲裁人於第一次詢問會中已明確向兩造表示"Onehearingforeverything"（「所有爭點集中於一次詢問會中審理」，參被證九第12頁）。並指示於9月10日至12日連續三日集中召開仲裁詢問會。是9月12日後即不會再召開任何之詢問會。況且，本件仲裁程序自2月4日開始起算，仲裁人於開庭時表示須預留一個月時間撰寫仲裁判斷書，因此諭示本件仲裁延長3個月即至仲裁程序期限至11月3日止，以使仲裁人得於9月12日詢問會召開後有一個月半時間撰寫報告。因此9月12日為最後之詢問會期日，自屬甚明。依此，9月10日至12日實為相當於訴訟程序最後之言詞辯論期日，而非原告辯稱調查證據之準備程序期日。原告主張其因被告於6月19日始提出書狀及專家鑑定報告致有答辯必要而於8月15日再提出康普工程顧問股份有限公司（以下簡稱「康普公司」）鑑定報告及專家意見（「康普鑑定報告及專家意見」）。惟查，如允許兩造於6月5日後再對對方書狀提出抗辯，將永無書狀交換期日之最後期限可言！且致仲裁庭制訂之書狀交換期日形同具文，並嚴重侵害對方之辯論權！是以6月5日後兩造即不得再行提出新攻擊防禦方法。準此，如 任一造 對他造所提之事實證人證詞、專家證人意見、證據或法律主張等攻擊方法擬進行防禦或抗辯，均應於9月10日至12日開庭時，以交互詰問事實證人與專家證人及言詞辯論之方式實施其防禦或抗辯權利，即滿足其程序保障權，亦始為仲裁庭所指揮並諭示之仲裁程序進行方式。
2.原告藉口其逾時提出康普鑑定報告及專家意見，係為回應及答辯被告於6月19日所提出之鑑定報告及專家意見所致，實屬卸責之詞。事實上，早在2006年1月15日及2006年4月6日，被告委請國外專家MichaelClarke及CISRO即分別就帷幕牆瑕疵進行鑑定並出具報告，對帷幕牆起泡腐蝕之原因提出多項結論，被告並將各該報告呈交予原告。自該時起，原告即知悉有不利於己之鑑定結果，如對該鑑定結論有不同意見，早應就各項工程瑕疵原因委請其他專家鑑定，而非至距仲裁庭前三個禮拜始完成鑑定並提出龐雜事證。再者，被告於96年4月16日即提起仲裁，原告應得即早準備答辯及相關證物。惟依原告出具之康普鑑定報告，原告遲至或晚於仲裁人諭示應提呈專家鑑定意見及報告之最後期限6月5日，始委託專家進行鑑定或出具鑑定意見。康普公司係於6月5日始至台北101大樓進行初勘、並遲至7月14日始委託工業技術研究院進行測試、遲至8月1日始委託CarlWagus出具鑑定意見等。原告於8月20日所提出由ALT出具之PVDFCoatingFailureInvestigationReport，依原告代理人JoeKhoury於詢問會時，自承於今年7月始受原告通知帷幕牆鋁料烤漆有起泡腐蝕瑕疵現象進而出具鑑定報告，足徵原告藐視仲裁庭所訂之6月5日前應提出全部書狀及鑑定報告、專家意見之期限。更有甚者，原告甚至遲誤自己原所承諾將於8月8日提出專家鑑定報告及意見之時間！而遲至8月15日、8月20始陸續提出多達八份數百頁之專家鑑定報告、意見及答辯書狀，復於8月29日聲請傳訊五名國、內外之專家證人，此時距9月10日詢問會開會已不到2個星期，如仲裁庭將原告逾時提出之鑑定報告及專家意見均予以審酌，無疑剝奪被告正當攻擊防禦權，而致被告權益受到莫大損害！原告既已委請律師為代理人，具遵期提出攻擊防禦方法法律知識及期待可能性，卻擅自罔顧仲裁庭明確諭令，顯有重大過失或係意圖延滯仲裁程序而具可歸責性。如仲裁庭允許原告逾時提出之八份專家鑑定報告及五名專家證人得作為攻擊防禦方法，無疑將嚴重妨礙仲裁程序如期於11月3日前終結！
3.按民事訴訟法第196條第1項規定，攻擊或防禦方法，應於言詞辯論終結前適當時期提出。「適當時期」雖屬不確定法律概念，惟如法官已視訴訟進行程度明確、具體曉諭提出期間，則所謂「適當時期」即已臻明確，如當事人未於期限內提出，顯有重大過失，並有礙訴訟之終結，法院即應依民事訴訟法第196條第2項規定駁回之，令逾期提出之當事人承擔此一失權效果，是仲裁庭應依民事訴訟法第196條第2項規定，駁回原告逾6月5日始提出之各書狀、專家鑑定報告、意見及證據，於法並無違誤。另查，仲裁庭雖駁回原告逾時提出之康普專家意見及鑑定報告，惟仍允許原告之專家證人就系爭工程瑕疵爭議以口頭及交互詰問之方式詢問被告之事實證人及專家證人，主任仲裁人鄭若驊於9月10日第二次詢問會時明白諭示「你們可以反駁聲請人6月專家報告，我們認為有個方法可以處理，讓雙方公平進行仲裁，書面專家報告我們不接受，你們專家可以透過盤問…可以請專家作代理人指出他們專家報告錯誤之處，如果你們的報告沒有新的東西只是反駁，反駁可以透過口頭盤問的程序，把你們東西一一提出。」（被證十一）。原告既得以交互詰問方式進行攻擊防禦，其抗辯權利即不因書面鑑定報告及專家意見被駁回而受到任何影響。再者，仲裁庭既認定兩造間之瑕疵爭議不在仲裁協議範疇之內而完全未審酌瑕疵爭議，則仲裁庭將原告所提關於系爭工程帷幕牆起泡腐蝕瑕疵之康普鑑定報告及專家意見駁回，並未損及原告之攻擊防禦權及武器平等之保障。原告主張其因受失權效果而受到不公平及不合理之待遇，實屬無稽。
(五)被告並未違反仲裁庭諭令之書狀交換期日，且仲裁庭於詢問終結前已給予原告充分之機會陳述意見：
被告原應於6月5日前提出所有書狀及證據，惟因原告遲於5月28日及6月3日始逾期提出仲裁答辯（三）狀英文本、仲裁答辯（四）狀中文本及仲裁答辯（四）狀英文本（仲裁人所訂提出期限為5月22日前），致被告僅剩不到2天時間準備書狀及相關證據。被告不得已始於5月30日具狀請求仲裁庭准許被告合理地延後最後書狀提呈期日延後兩個禮拜至6月19日，以使被告有足夠時間準備答辯（如原告遵期於5月22日提出中英文版本，被告至6月5日有兩個禮拜時間準備書狀及證據）。是被告請求將最後書狀交換期日延後至6月19日並確實遵期提出，雖逾6月5日之期限，但係不可歸責於被告，而可歸責於原告之事由所致，被告並無意圖延滯訴訟或有重大過失，更無礙訴訟終結，此與原告係惡意重大逾期提出攻擊防禦方法，自不可相提並論。至被告於6月5日後所提呈之其他書狀，均係請求仲裁庭駁回原告遲延提出之書狀及證據、更正7月12日現場勘驗紀錄等程序事項，或係重複專家證人之鑑定結論等，從未提出實體事項提出新攻擊防禦方法，並無違反仲裁庭之諭示，自屬無疑。另查仲裁庭歷經四次詢問會，原告委任數名代理人出席詢問會，代理人就兩造各項爭點，包括瑕疵爭議均已充分陳述意見，此有詢問會紀錄可稽。原告空言泛指仲裁庭於詢問終結前未給予其陳述意見之機會，顯屬無據。為此，請求聲明判決原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事實與本件爭點原告曾於2001年6月27日由其法定代理人甲○○具名代表原告提出系爭承諾書(LetterofAcceptance)予被告，以作為回覆被告於2001年4月26日所提之建議案，被告並因此與系爭工程之總承包商簽訂系爭分包工程契約；被告於施工後，總承包商拒絕給付工程款；被告曾於95年9月18日委請律師發函請求原告依系爭承諾書第7點約定，給付總承包商拖欠之工程款，原告亦委請律師於同年10月3日函覆，被告因被告未依分包合約完盡應履行之義務，致總承包商迄未支付欠款，是被告尚不得逕向原告為任何請求；被告又於同年10月11日委請律師函請原告於文到14日給付系爭工程款，並於同年10月20日再次函請原告依文辦理，惟原告均未再置理，被告遂於96年4月16日向中華民國仲裁協會提起系爭仲裁，並經該協會於97年10月24日以96年度仲聲仁字第34號為仲裁判斷，命原告應給付被告74,278,545元整（含稅），及自96年4月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨命原告負擔百分之六十五仲裁費用之事實，為兩造所不爭執，且有系爭承諾書(見被證1)、台北國際金融中心帷幕牆指定分包工程契約(見被證5)、被告委請律師所發95.9.18(95)理投字第0112號函、原告委請律師所發(95)聯仲律字第1001號函(見被證2)、被告委請律師所發95.10.11(95)理投字第0132號函、95.10.20(95)理投字第0138號函(見被證3)、中華民國仲裁協會96年度仲聲(仁字)第34號仲裁判斷書(見原證1)等件為證，並經本院依職權調閱系爭仲裁判斷全卷在案，應信為真實。惟原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款、第3款、第4款及第38條第1款規定之撤銷仲裁判斷事由，則為被告所否認，並以上皆情詞置辯，故本件爭點為：1.系爭仲裁判斷有無逾越仲裁協議之範圍？
2.系爭仲裁程序是否違反兩造仲裁協議所明定應踐行之前置程序？3.系爭仲裁協議之範圍有無包括系爭工程之瑕疵爭議？4.系爭仲裁程序有無違反正當法律程序？
六、得心證之理由
(一)按仲裁制度原應具有迅速、經濟、彈性、保密、和諧、專業之優點，以替代訴訟，而為有效解決紛爭之方式。但如仲裁文化與訴訟文化過於重疊，仲裁程序為求效率，欠缺彈性，且大量引用現行訴訟制度之相關規定，反使仲裁程序不易和諧，而成為現行訴訟制度以外之另一訴訟審級。因此，最高法院89年台上字第1021號民事判決意旨提及「惟查仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一之效力，故仲裁人應於仲裁判斷前，進行詢問，使當事人為陳述，並就事件關係為必要之調查，待達於可為判斷之程度時，始得依當事人聲明之事項作成判斷書，此觀仲裁條例第十三條、第十九條第一項、第二十一條第一項之規定自明。因仲裁為一審終結，無上訴制度，則仲裁人就認定事實與適用法律之權限，較諸法官實有過之而無不及，故仲裁人行使職權應受嚴格之限制，以免損及當事人之權益，...」，認為法院應對仲裁人職權之行使加以節制。惟按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用 衡平 原則為判斷，仲裁法第31條定有明文。該條立法意旨即宣示仲裁庭基於公平、正義、妥適、衡平解決紛爭之目的，得不受現行法律包括程序及實體規定之拘束，斟酌相關具體情事，就個案為公允良善之處理。且仲裁制度重在契約自治，故仲裁協議之成立、範圍及仲裁程序之進行，均應尊重當事人之合意。法院對仲裁庭之仲裁判斷，亦應尊重仲裁人職權之行使，不應以現行訴訟法律之相關規定嚴格限縮仲裁人之職權，而為能彈性、和諧、專業之解決紛爭，仲裁人亦不應以現行訴訟法律之相關規定過於限制當事人公平進行仲裁程序之權利。故法院對仲裁判斷之司法監督，應僅限於對兩造有無仲裁協議之確認，及其仲裁協議之範圍即仲裁管轄權之有無，暨仲裁程序之進行是否符合正當法律程序。
(二)次按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，當事人得對於他方提起仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款定有明文。且依民法第98條之規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。而解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意，亦有最高法院96年度台上字第2631號判決可資參照。又按仲裁法第1條第4項規定，當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。經查依據系爭承諾書前言之說明，系爭工程係因原得標公司無法繼續履行合約，被告遂在原告之邀請下，以原告出具系爭承諾書之條件下，向總承包商承接系爭分包工程。而依據系爭承諾書第9點之規定：「如有因承諾書所引起、與承諾書有關或以承諾書為由所生之任何歧異、爭執或疑問，包括任何有關承諾書之存在、效力或終止之疑問(合稱歧見)，雙方應於一方首次通知他方該歧見之90日內嘗試以協商解決。如於90日內無法達成解決辦法，該歧見應交付並由仲裁程序解決，且依據台灣的仲裁法律。仲裁地應為台灣台北。」(原文為：Ifthereisanydifference,disputeorquestionsarisingoutof,inconnectionwithorbyreasonofthisletter,includinganyquestionsregardingitsexistence,validityortermination(collectively"disagreement"),thepartiesshallattempttonegotiateasolutionwithinninety(90)daysfollowingthedatethatonepartyfirstnotifiestheotherofsuchdisagreement.Ifnosolutioncanbereachedwithinsuchninety(90)days,suchdisagree-mentshallbereferredtoandsettledbyarbitration
inaccordancewiththeArbitrationLawofTaiwan.
TheplaceofarbitrationshallbeinTaipei,Taiwan.)。揆諸首揭規定，本點約定應可認兩造已有仲裁合意，仲裁協議已經成立。而其仲裁協議之範圍，依據該點約定之解釋，兩造對承諾書中之所有約定，如有歧見，均應於一方提出歧見後之90日內嘗試協商，如協商不成，即應交付仲裁，依台灣之仲裁法律，在台北仲裁。雖該規定中有所謂包括任何有關承諾書之存在、效力或終止之疑問(合稱歧見)，然此所謂包括應係指「至少包括」，或「亦包括」，而非「僅包括」，否則此協議不合雙方立約時，原告為提供被告較優條件，以邀請被告簽訂系爭新分包契約之目的，且該第9點之約定為系爭承諾書之倒數第2點，而系爭承諾書之最後1點即第10點，則係約定承諾書之生效日期，故此所謂歧見應不僅限於有關承諾書之存在、效力或終止所生之歧見，而應指與該承諾書有關之所有歧見。故原告主張被告依據系爭承諾書第7點之約定，向原告請求付款，非屬兩造約定應仲裁之事項，被告不得提付仲裁，系爭仲裁判斷顯逾越兩造仲裁協議之範圍，依仲裁法第40條第1項第1款及同法第38條第1款規定，應予撤銷等語云云，並不可採，被告抗辯系爭請求原告給付工程款爭議為系爭承諾書第9點之仲裁協議範圍，則可採信。
(三)另按仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第4款定有明文。且按仲裁前置程序係屬雙方「試行和解」或「第三人調解」之性質，任何一方不能接受，和解即無法成立，由其設置之目的而言，無非在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方法，期能更加快速排解爭議，而非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加契約雙方進入仲裁程序解決爭議之困難，如當事人之一方或雙方認為已無經由此前置程序達成協議之可能，即得將爭議逕付仲裁，而由仲裁人作成判斷，不得以未踐行此項程序作為撤銷仲裁判斷之事由，最高法院著有93年台上字第2008號民事判決可資參照。原告雖主張依據系爭承諾書第9點之約定，交付仲裁之前，雙方須於一方首次通知他方該歧見之日起90日內設法協商解決，如無法於期限內協商解決，始得將該歧見提付仲裁，然被告於提付本件仲裁之前，僅委請律師寄發催告函催告原告給付工程款項，並未要求原告共同協商，故本件仲裁程序之開始，顯然違反兩造仲裁協議所明定之前置程序，依仲裁法第40條第1項第4款規定，系爭仲裁判斷，應予撤銷等語云云。惟查系爭承諾書第9點有關之約定為：「雙方應於一方首次通知他方該歧見之90日內嘗試以協商解決。如於90日內無法達成解決辦法，該歧見應交付並由仲裁程序解決...」(原文為thepartiesshallattempttonegotiateasolutionwithinninety(90)daysfollowingthedatethatonepartyfirstnotifiestheotherofsuchdis-agreement.Ifnosolutioncanbereachedwithinsuchninety(90)days,suchdisagree-mentshallbereferredtoandsettledbyarbitration
inaccordancewiththeArbitrationLawofTaiwan.)。該約定並未明定應如何協商，且非要求一定形式之協議或調處等，況其約定用語為「嘗試以協商解決」(attempttonegotiateasolution)，而非應以協商前置解決。而被告於提起本件仲裁前，已三度發函原告請求付款，且通知原告如不處理，將依承諾書之規定，採取後續之追償等語(見被證2、3之被告律師函)，而原告除曾回函一次，表明被告並未完盡義務，故尚不得逕向原告請求(見被證2之原告律師函)，即未再置理，揆諸首揭判決意旨，縱兩造有所謂前置程序之約定，亦因原告之回應，使被告認已無協商和解或調解之可能，故被告辯稱其提起本件仲裁，並未違反仲裁協議，堪可採信。
(四)再按「其所謂仲裁程序違反仲裁協議，固以當事人間存在有效之仲裁協議為前提，惟當事人間是否存在有效之仲裁協議，及仲裁庭之仲裁程序是否有違反該有效之仲裁協議之情事，則為撤銷仲裁判斷之訴審理法院所應調查審酌之事項。本件兩造係於仲裁程序進行中，就仲裁庭有無管轄權發生爭執，仲裁庭乃依仲裁法第22條規定，以兩造未成立仲裁協議，認其無管轄權，而以程序駁回上訴人仲裁之請求。原法院未自行調查審酌仲裁庭此項仲裁程序，有無違反仲裁協議或法律規定，竟認前開仲裁庭之仲裁判斷與仲裁程序無關，並以仲裁庭已認定兩造未成立仲裁協議，其仲裁庭無管轄權而駁回上訴人之仲裁請求係最終之決定為由，遽認本件無仲裁法第40條第1項第4款規定之適用，當事人亦不得對仲裁庭關於管轄權之決定，提起撤銷仲裁判斷之訴，因而為不利於上訴人之判決，自有可議。」此有最高法院93年度台上字第1203號民事判決意旨可供參考。是仲裁庭有關管轄權即仲裁協議範圍之認定，如有逾越仲裁協議之範圍，即積極地不應仲裁而仲裁，係屬仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款之情形外，如消極地應仲裁而不仲裁，則屬仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議之情形，依該條第3項之規定，應以足以影響判斷之結果為限。經查系爭承諾書第7點係約定：「如在任何時期，總承包商依新的分包契約應付給你們(即被告)之任何款項，而未為給付時，我們（即原告）承諾在你們以掛號郵寄書面要求之14日內，代為給付你們相當於總承包商未為給付款項之數額。」(原文為：Ifat
anytimetheMainContractorfailstomakeanypaymentduetoyouundertheNewSub-Contract,weundertakeuponawrittendemandmailedviaregistered
orcertifiedmailbyyoutothateffect,tomakepaymentinsteadtoyouwithinfourteen(14)daysofyourwrittendemand,ofanamountequivalenttothepaymentthattheMainContractorhasfailedtomake.)。依據本點之約定，必須總承包商應付之款(due)未為給付時，原告始須代為給付被告相當於總承包商未為給付款項之數額。而所謂未為給付(failstomakeanypayment)應包括不能給付及不願給付，且依據該點之約定，並非要求原告承擔總承包商之債務，其約定用語為代付總承包商未付款項之數額，而非總承包商未付之款項。且總承包商未付之款項，也有可能是因能力不足而未付部分，故本點約定既非民法第300條規定之免責的債務承擔，亦非同法第305條規定之併存之債務承擔，而係於總承包商未能給付被告工程款時，原告代負應付款項數額之責任，且其應負之責任，亦僅限於總承包商應付之款(due)，而所謂應付之款，當指被告依分包契約請求，再由總承包商依請款流程確認後之金額，則自應包括瑕疵抗辯抵銷扣除後之金額。是本件被告依系爭承諾書第7點之規定向原告請求給付總承包商未能給付之工程款，屬仲裁協議之範圍，原告所提對被告系爭工程之瑕疵及其抵銷抗辯，亦應屬仲裁協議之範圍。系爭仲裁判斷固於理由、程序部分之2.(見系爭仲裁判斷書第173-177頁)中，認為有關工程瑕疵之認定及其抵銷之抗辯，非屬本件仲裁協議範圍，惟其理由2.1、2.2、2.6係有關系爭承諾書簽立背景之說明，理由2.3、2.4則係有關被告因承受原得標公司已中止分包契約所生之費用，及承作新分包契約所應得之利潤，暨第三人對被告所造成之費用等，但此均與總承包商應付款項未付之情形不同，該等費用亦均無工程瑕疵之抗辯可言，而理由2.5則說明系爭承諾書第7點，係原告明示承諾承擔給付相當於總承包商應付之工程款之數額，是系爭仲裁判斷亦認為原告僅係代付應付之數額，而非承擔總承包商之債務。且從簽立承諾書之背景，亦無法導出即便有工程瑕疵，原告仍應代總承包商全額付款，否則會造成被告忽略施工品質之可能。況本件原告於97年3月26日仲裁庭第一次詢問會時，即已提出工程瑕疵之抗辯(見原證2)，其後之答辯亦主要係有關工程瑕疵抗辯之部分，而被告對此亦多有主張，此已據本院調閱系爭仲裁判斷全卷勘驗屬實，兩造對瑕疵部分互有攻防，於此情形下，縱不論仲裁庭所認仲裁協議之範圍，是否及於系爭工程瑕疵，揆諸本判決之首揭說明，基於彈性、和諧、專業解決紛爭之衡平精神下，仲裁庭應就此部分加以審酌。綜上，仲裁庭對於應屬其管轄，即仲裁協議範圍內之工程瑕疵暨抵銷抗辯未為審酌，顯有仲裁程序違反仲裁協議，且其瑕疵認定之有無，抵銷金額之多寡，顯然足以影響仲裁判斷之結果，故原告主張應依仲裁法第40條第1項第4款、第
3項之規定，撤銷系爭仲裁判斷，為有理由。
(五)末按聯合國國際貿易法委員會(UnitedNationsCommission
onInternationalTradeLaw,UNICITRAL)於1985年6月21日制定的國際商務仲裁模範法典(ModelLawonInter-nationalCommercialArbitration)第5章規定仲裁程序之進行，該章首揭第18條即規定：「當事人應被公平地對待，且應給予當事人陳述案情之充分機會。」(Thepartiesshallbetreatedwithequalityandeachpartyshall
begivenafullopportunityofpresentinghiscase.)且按仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查；於詢問終結前未使當事人陳述，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第23條第1項、第40條第1項第3款前段分別定有明文。其立法精神即係確保仲裁程序之進行，應符合正當法律程序。綜上，系爭工程瑕疵爭議，無論從仲裁協議之範圍觀之，抑或從仲裁程序之進行中，該部分已成為主要之攻防客體觀之，仲裁庭均應對系爭工程之瑕疵爭議進行必要之調查，惟仲裁庭卻未給予兩造彈性處理系爭歧見之空間，過於將仲裁程序訴訟化，限縮兩造充分陳述機會，讓兩造無法和諧解決紛爭，且從總計198頁之仲裁判斷書之第171頁至第197頁之理由論述中觀之，仲裁庭並未就當事人之聲請盡必要之調查，辜負當事人合意選任仲裁人時對仲裁庭之期待，也枉費仲裁庭較訴訟更為專業判斷之功能。系爭仲裁判斷，對兩造均難認公允良善，其仲裁程序違背正當法律程序之規定及仲裁法第23條第1項之規定，且其違反涉及瑕疵認定之有無及抵銷金額之多寡，當然足以影響判斷之結果。是原告主張系爭仲裁判斷，有仲裁法第40條第1項第3款，以及第40條第1項第4款、第3項之情形，應可採信。
七、綜上所述，系爭承諾書第9點既已載明與承諾書有關之所有歧見，均係仲裁協議之範圍，本件仲裁之提起，雖未違反前置程序之仲裁協議，然仲裁庭就應為審酌之系爭工程瑕疵明示略而不審，應管轄而不管，是其仲裁程序，違反仲裁協議，亦未進行必要之調查，違反法律規定，且均足以影響判斷之結果，又未使當事人充分陳述機會，故原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第3款、第4款、第3項之情形，應予撤銷，為有理由，應予准許。又按仲裁判斷經法院撤銷者，如有執行裁定時，應依職權併撤銷其執行裁定。仲裁法第42條第2項定有明文。而得依職權將仲裁判斷之執行裁定一併予以撤銷者，惟有以判決撤銷仲裁判斷之法院始得為之。
此有最高法院92年台抗字第677號民事判決意旨可資參照。
經查本件仲裁判斷既經被告聲請台灣台北地方法院以97年審仲執字第3號民事裁定准予強制執行，有該裁定在卷可憑，且有本案卷附97年度聲字第3308號原告聲請停止執行卷第138-143頁在卷可稽，本件仲裁判斷既經本院予以撤銷，揆諸前揭規定，自應由本院依職權併撤銷其執行裁定。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年7月10日
民事第五庭法官熊誦梅以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年7月10日
書記官董美妙