裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第616號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第616號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人邱鎮北律師
毛仁全律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16541號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年壹月。扣案之第三級毒品愷他命（Ketamine）參小包（驗後毛重共貳點玖壹公克）、NOKIA廠牌行動電話壹支（含0000000000門號卡壹張）、販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元，均沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，其下以K他命稱之）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品K他命之犯意，於民國98年
7月21日晚間某時，在乙○○以0000000000門號行動電話撥打其所有之0000000000門號行動電話，表示欲購買K他命時，應允販賣K他命而達成交易合意後，甲○○旋駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，於當晚9時45分許，抵達約定之桃園縣中壢市○○路、健行路口時，乙○○已騎乘車牌號碼000-000號機車而來，並在路旁等候，甲○○靠近並停車，乙○○即進入上開自小客車內之副駕駛座，甲○○當場將其每包購入價格新臺幣（下同）250元之3包K他命（毛重2.92公克）販售交付予乙○○，並收取乙○○所交付之800元對價，乙○○旋即打開車門欲離去，適有桃園縣警察局平鎮分局建安派出所警員 楊恩貴 便服騎乘機車巡邏至該處而當場查獲，在乙○○身上起出甫向甲○○處購買之K他命3小包（毛重2.92公克，驗後毛重2.91公克），並在甲○○上開9806-DS號自用小客車內扣得與本案無關之K他命8小包（毛重共7.9公克）、甲○○所有販賣K他命所得800元、其所有供販賣K他命所用之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡）等物。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人乙○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，過程查無違法取證之瑕疵存在，且本院審理中業已傳喚乙○○到庭以證人身分作證，並准許被告對證人乙○○當庭及先前陳述進行詰問，有本院審判筆錄在卷可考（參本院訴字卷第47至49頁），即已賦予被告對於前開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人乙○○於審判外之偵查中所為之證述既已經被告於本院審理中經交互詰問予以核實，則乙○○於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依刑事訴訟法第159條第1項規定排除之必要。
（二）辯護人另主張通聯紀錄及K他命鑑定報告無證據能力云云。惟按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查本案就被告甲○○持用之0000000000門號所調閱之通聯紀錄（參偵查卷第76至120頁），乃係電信使用人使用信服務後，電信系統所產生之發信方、受信方之電信號碼、通信日期、通信起訖時間等紀錄，電信法第2條第8款定有明文，且依機械設備所記錄之電信數據，亦無顯不可信之情形，是此紀錄文書依前揭規定，即得為證據；另臺灣檢驗科技股份有限公司就乙○○持有之K他命3小包經檢驗後出具之濫用藥物檢驗報告（參偵查卷72頁），乃係依據科學數據及藥物許可資料等客觀資料，予以分析藥物類之成分後所為之說明，又無顯不可信之情形，依上開規定，應認該審判外之書面為適當，而得援為本案證據；且辯護人就上開
2書證，於99年7月14日之準備書狀及本院審理時亦均對其證據能力表示無意見，且未聲明異議（分參本院審訴字卷第32頁、訴字卷第30頁）。本院審酌前開通聯紀錄及檢驗報告之內容及其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執（參本院審訴卷第29頁背面、第32頁，訴字卷第30頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時，均證述為警查扣之K他命3小包係向被告所購得。其於警詢時證述：大約在今日（即98年7月21日）晚上21時，我用我0000000000號行動電話撥打甲000000000000號行動電話跟他約在查獲地點，我們差不多同時到，我就上他的車內跟他買K他命，3小包800元買的，我買完下車時警方出示證件檢查我，我有主動將向甲○○買的K他命3小包交給警方等語（參偵查卷第26至28頁）；其於偵查時結證稱：當天約被查獲前10分鐘打電話給被告，他叫我在那邊等，我騎GT8-69
3號機車去，等幾分鐘被告就來了，我就上他的車，坐在副駕駛座上，跟他拿K他命3包，我有拿錢給他，我一下車，警察就過來，警察是穿便服，他出示證件，我才知道他是警察等語（參偵查卷第134至137頁）；其於本院審理時則結證稱：當時騎GT8-693號機車去現場後，我人在被告車上，我在車上向被告拿K他命，警察在被告車子前面看到我，就叫我與被告下車，偵查時所述實在，我有拿
800元給被告等語（參本院訴字卷第47至48頁）。
（二）核與證人即查獲員警楊恩貴於本院審理時證述之情節相符：我們穿便服騎乘機車巡邏經過查獲地點，看到乙○○騎乘機車停在路邊沒熄火，後來看到甲○○駕駛一台白色汽車停在乙○○機車前面，乙○○就跳上甲○○汽車的副駕駛座，甲○○汽車前擋風玻璃是透明的，所以我們從汽車的正前方看到，他們在車輛裡面買賣物品，他們二人的手有在交換東西，但是是什麼看不到，然後乙○○下車後，我和另一警員過去盤查乙○○及甲○○，由我盤查乙○○，乙○○在現場告訴我他是上車跟甲○○買K他命，乙○○有當場交出K他命，所以我就把他們帶回警局偵辦等語（參本院訴字卷第28頁）。
（三）並有被告所使用之0000000000門號雙向通聯紀錄附卷可查（參偵查卷第77至120頁）。
（四）又證人乙○○為警查獲之3小包K他命扣案可證。而該白色結晶物3小包（毛重共2.92公克）經送驗後，確實呈第三級毒品K他命陽性反應一節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司98年8月17日出具之編號UL/2009/80051號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可按（參偵查卷第72頁，毛重原2.92公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘毛重共2.91公克）。
（五）證人乙○○於查獲當日經警採尿送驗結果，確實呈K他命陽性反應一節，有上開公司98年8月17日出具之編號UL/2009/80075號濫用藥物檢驗報告1紙、桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1紙（檢體編號：98F-452）足資佐證（參本院訴字卷第9、10頁）；且證人乙○○因吸食K他命之行為，並經本院以98年度壢秩字第734號裁定處以罰鍰在案，有該裁定1紙在卷可查（參偵查卷第122頁）。
（六）又被告於警詢時供稱係以5000元買入K他命20小包，則1小包販入價格為250元，被告將其中K他命3小包共800元販予乙○○，益證被告確實有從中獲利（5000/20=250，250x3=750，800-750=50）。
（七）此外，復有扣案之800元、NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡）等扣案可資佐證，事證已明。
三、被告甲○○矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我是開白牌計程車，乙○○是我客人，當天8點多他打2、3通電話給我，叫我去健行路、中北路口載他，我就在9點多過去載他，他一上車也沒說要去哪裡，跟我聊2、3分鐘就下車，他一下車就被警察抓，我身上的K他命是向「 小強 」（或 阿強 ）買，我自己要用的云云。惟查：
（一）被告如何販賣K他命予乙○○之事情，業據證人乙○○、警員楊恩貴證述明確，已如上述。而證人楊恩貴與被告並不認識，亦無仇隙，且當時係值巡邏勤務，證人並無誣陷被告之動機；又證人乙○○與被告皆陳稱彼此認識不久，並無交情，亦無仇恨，則證人乙○○亦無甘冒偽證罪之風險誣陷被告之理由，且證人乙○○所為證述核與證人楊恩貴證述之情節相符，應認所證述之內容實在，而堪採信。反觀被告於警詢時先供稱：乙○○上我車內聊天云云（參偵查卷第12頁），於偵查時又稱：乙○○來中壢後站找我，我跟他在車上聊天，我又載他去中北路、健行路口，他下車要離開時被盤查云云（參偵查卷第61頁），與其先前所述不同，亦與證人乙○○係騎機車至查獲地點不符，其於第二次偵訊時再度改稱：我載阿強去後站，他叫我載他繞到健行北路、中北路的停車場，之後警察就來了云云（參偵查卷第142頁），又與先前所述不同，顯係事後編篡之詞，無從採信。另被告辯稱其懷疑係中證人楊恩貴及乙○○設下的局云云，惟查被告販賣第三級毒品K他命予乙○○之事實已如說明如上，且本件並無任何證據可證係員警以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之被告因而萌生犯意並實施犯罪行為，進而蒐集被告犯罪證據加以逮捕偵辦之「陷害教唆」方式辦案而查獲，被告空言證人乙○○與員警楊恩貴關係密切，故係遭陷害云云，並不足採。
（二）被告又辯稱因為在跑計程車，煙癮很大，休息時會將K他命摻入香煙內吸食，一天跑車下來會用掉K他命2包、每包約0.8公克的量云云，是若以被告自己辯稱之吸食量估算，每天僅需用掉約1.6公克之K他命即可（0.8x2=1.6），惟觀被告被查獲時在其車內扣得K他命8小包，毛重共7.9公克，與被告所辯稱的一日用量，相差6.3公克，此6.3公克尚可供被告吸食將近4日，被告何需僅1日跑車卻帶共5日吸食份量之K他命在身上，是被告所辯吸食量大，所以1次要帶8小包吸食云云，並不符其所自辯之每日吸食量，也無法解釋何以需帶如此大量之K他命在身上，是其此部分所辯，不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品K他命之犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）法律修正：被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日6個月施行，比較該條例第4條第3項修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較結果，修正後之規定對被告並未較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第3項規定。
（二）罪名：是核被告甲○○所為，係犯98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）科刑：爰審酌被告販賣第三級毒品K他命，助長社會不良風氣，而施用毒品具有成癮性，其所為對於社會治安影響甚鉅，甚至竟販賣K他命予乙○○施用，嚴重危害國民身心健康，犯後飾詞狡卸，否認犯行，迄無悔意，暨其學歷為高職畢業，智識程度普通、及其犯罪手段、犯罪所得不高等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（四）沒收與不沒收：
1、按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；「犯第4條至第9條、第12條、第
13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」；「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第38條第1項分別定有明文。另「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」最高法院著有95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號判決可資參照。是就扣案之K他命3小包（驗後毛重共2.91公克），係被告犯販賣第三級毒品罪之客體，揆諸前開說明，核屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，不論屬於被告所有與否，應予沒收。鑑驗使用之K他命0.01公克已不存在，不得宣告沒收。
2、扣案被告販賣毒品所得之財物800元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。其餘5300元（0000-000=5300），無證據證明與本案有關，爰不為沒收之諭知。
3、扣案NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張），為被告所有、使用，且為供本案販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之其餘2支行動電話2支（分別含0000000000、0000000000之SIM卡），被告否認為其所有，且無證據顯示上開手機及門號係供本案販賣毒品所用或犯罪預備之物，爰不為沒收之諭知。
4、在被告車上及住處分別扣得之毒品K他命共15小包（8小包毛重共7.9公克、7小包毛重共6.64公克）、研磨K他命之盤子1個、研磨K他命之卡片1片，雖為被告所有，但無證據顯示係供本案販賣毒品所用或犯罪預備之物，爰不為沒收之諭知。
5、扣案之帳冊1本，並無有關本案販賣K他命予乙○○部分之相關記載，故此部分亦不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官曾雨明法官楊麗文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官柯凱騰中華民國99年11月16日附錄本案論罪科刑法條：
98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。