裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1312號民事判決
裁判日期：民國103年12月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第1312號原告花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖 訴訟代理人 葉敏智
參加人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 蔡坤儒 被告 楊東英
楊淑枝 共同 蔡碧仲 律師訴訟代理人上列當事人間分配表異議之訴事件，分別提起訴訟，本院於民國
103年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告楊淑枝對被告楊東英所有如附表一所示不動產於民國一百零二年六月十七日在臺中市中山地政事務所辦理如附表二所示抵押權及所擔保之債權不存在。
被告楊淑枝應將如附表一所示不動產所為之如附表二所示抵押權設定登記予以塗銷。
本院一百零二年度司執字第一○六三六○號清償債務強制執行事件，就被告楊東英財產拍賣所得價金，不准被告楊淑枝以新臺幣貳仟萬元之債權，列為分配表第三順位抵押權優先受償。
訴訟費用由被告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查，本院102年度司執字第106360號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）由債權人中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）聲請強制執行債務人即被告楊東英所有如附表一所示之不動產，再由被告楊淑枝於民國10
2年11月20日聲明參與分配，原告為併案聲請強制執行之債權人。而系爭強制執行事件經本院於103年3月17日製作之分配表（下稱系爭分配表），並定於同年5月15日進行分配，原告已於分配期日1日前之同年4月23日具狀對系爭分配表所列被告楊淑枝對被告楊東英之債權聲明異議，本院民事執行處未依原告之聲明異議更正系爭分配表，且被告楊淑枝亦為反對之陳述，異議程序並未終結，原告即於同年5月20日提起本件分配表異議之訴，並向本院民事執行處提出起訴證明，經本院調閱系爭強制執行事件卷宗（含併案執行之10
2年度司執助字第2915號案卷）核閱屬實。是原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬適法，合先敘明。
貳、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。而所謂「法律上利害關係」，係指第三人在私法上之地位，因其所輔助之當事人一造敗訴，將受直接或間接之不利益；惟若該當事人獲勝訴判決，則可免受不利益之情形而言。查參加人係併案聲請強制執行之債權人，倘本件原告受勝訴之判決，亦即被告楊淑枝就系爭分配表上所載受償之金額應予剔除，將影響參加人就強制執行可分配受償之金額等情，業經本院調取系爭強制執行事件全案卷證查閱無訛，足認參加人對於本件訴訟有法律上之利害關係，是參加人為輔助原告而聲請參加訴訟，揆之上開規定及說明，自為法之所許，併予敘明。
乙、實體事項：
壹、原告方面：
一、先位聲明部分：㈠原告對訴外人振昇國際企業股份有限公司（下稱振昇公司）
之借款債權於102年6月17日到期，被告楊東英為振昇公司之法定代理人，且為上開借款債務之連帶保證人，負有連帶清償責任，竟於借款將屆清償期之102年6月17日將如附表一所示不動產設定如附表二所示之第三順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被告楊淑枝，且被告為姐弟關係，其等設定系爭抵押權之真實性甚有疑慮。被告楊淑枝於102年11月20日之聲請參與分配狀僅提出抵押權設定契約書及他項權利證明書等影本，俟原告於103年4月23日對系爭分配表聲明異議後，被告楊淑枝雖於同年月29日陳報本票及存摺等資料，然該等資料並非如土地登記謄本上土地他項權利部所載該順位抵押權所擔保債權種類及範圍為：「102年6月10日之借款契約所生之債權」，故被告楊淑枝應舉證證明其對被告楊東英於102年6月10日確有消費借貸債權存在。原告認為被告係為規避債務，始於102年6月10日為消費借貸之通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，被告間102年6月10日消費借貸之債權行為及就如附表一所示不動產所為系爭抵押權設定之物權行為均應屬無效，爰請求確認被告間之102年6月10日消費借貸關係不存在。而就如附表一所示不動產所為系爭抵押權設定之物權行為，既係被告間為規避原告之債權行使所為通謀虛偽之意思表示，依法應屬無效，且為被告所明知，則依民法第113條規定，被告楊淑枝自負有回復原狀之義務；又因系爭抵押權所擔保之債權契約既不存在，抵押權亦失所附麗，被告楊東英自應塗銷系爭抵押權。惟因被告楊東英怠於請求被告楊淑枝辦理塗銷登記，則依民法第242條、第767條規定，原告自得行使代位權請求被告楊淑枝辦理系爭抵押權之塗銷登記。
㈡又查，鈞院受理系爭強制執行事件，於將債務人即被告楊東
英所有如附表一所示不動產拍賣後，拍賣所得價金新臺幣（下同）22,800,000元，業經鈞院民事執行處製作系爭分配表，將拍賣所得價金扣除土地增值稅、地價稅、房屋稅及執行費，並分配予第一、二順位抵押權人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）、中租公司後，將餘額7,133,529元全部分配予第三順位抵押權人即被告楊淑枝。原告即就系爭分配表聲明異議，並於分配期日起10日內對為反對陳述之抵押權人即被告楊淑枝提起本件分配表異議之訴。被告間就如附表一所示不動產所為設定系爭抵押權之行為，既為通謀虛偽之意思表示而無效，應予塗銷，則於塗銷後被告楊淑枝因抵押權而受優先分配之部分，自不得受分配，故系爭分配表即應予以剔除次序16及次序22之金額，並重新分配等語。為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第113條、第242條、第767條、強制執行法第41條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文所示。
二、備位聲明部分：㈠如認被告間有消費借貸關係存在，且系爭抵押權之設定非為
通謀虛偽之意思表示，惟被告楊淑枝雖提出如附表三所示之本票及被告楊東英之存摺資料以證明其等間確有借貸關係存在，姑不論是否為真實(按：原告否認之)，然被告間早已有債務存在，而至102年6月17日始就如附表一所示不動產設定系爭抵押權登記，且於設定系爭抵押權登記時，並無任何對價關係，則被告楊東英提供系爭不動產予被告楊淑枝設定系爭抵押權即屬無償行為，殆無疑義。
㈡次查，債務人之財產為全體債權人之總擔保，故債務人之處
分行為並不得使特定普通債權得以享有優先受償之利益，被告楊東英早於102年5月4日對債權人第一銀行之借款本息即已發生遲延（參系爭分配表次序20之利息起算日），嗣於
102年6月間之財務狀況更加惡化，應已陷於無資力狀態，而無法完全清償原告之債權，卻於102年6月17日將其所有如附表一所示不動產設定系爭抵押權予被告楊淑枝，顯係刻意使被告楊淑枝10餘年前之借款債權因此得優先受償，並造成原告及其他普通債權人無法於系爭分配表取得應有之分配款，故該設定抵押權之行為自應評價為無償行為，原告自得依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告間就如附表一所示不動產所為系爭抵押權設定登記之行為，並依同條第4項規定，請求被告楊淑枝辦理系爭抵押權塗銷登記以回復原狀。
㈢又被告間設定系爭抵押權屬無償行為，且有害及原告之債權
，既經原告依民法第244條第1項規定聲請鈞院予以撤銷，則依民法第114條第1項規定，被告楊淑枝就如附表一所示不動產已無抵押權存在，故系爭分配表就被告楊淑枝以抵押權人之地位而優先受分配之金額亦應予撤銷。且依辦理強制執行事件應行注意事項第19項第1項第1、2款規定，被告楊淑枝對如附表一所示不動產既不能主張有抵押權，亦無其他優先受償權，且無執行名義，其不得對系爭不動產拍賣所得價金主張優先受償，且就如附表一所示不動產拍賣所得價金所製作之分配表亦不得將其債權（含本金、利息及違約金）列入分配等語。並聲明：①被告間於102年6月17日，就被告楊東英所有系爭不動產所為系爭抵押權登記之行為應予撤銷。②被告楊淑枝應將系爭不動產所為之系爭抵押權登記予以塗銷。③鈞院系爭強制執行事件，就被告楊東英財產拍賣所得價金，不准被告楊淑枝以20,000,000元之債權，列為分配表第3順位抵押權優先受償。
三、對被告抗辯之陳述：㈠被告間並無任何消費借貸關係存在：
⒈查被告楊東英之合作金庫銀行存款存摺明細，僅能證明被告
楊淑枝自90年4月間起至99年9月間止，匯款5次，共計14,920,186元予被告楊東英，然交付金錢之原因多端，被告為姐弟關係，且均為振昇公司之股東，被告楊淑枝所占股份僅次於被告楊東英，足見被告間往來之密切，故被告楊淑枝匯款予被告楊東英可能係因理財投資、委託、買賣、贈與、貨款或因其他法律關係等不一而足，其等間之金錢往來僅能說明被告間有金錢流動，是否係本於消費借貸關係所為，要屬疑問，非謂有金錢之交付，即得推論雙方當然有消費借貸關係，上開匯款紀錄並無法證明被告間有消費借貸意思表示合致，被告等仍應就其等間有消費借貸之合意負舉證責任。
⒉被告雖提出如附表三所示之本票為證，主張被告楊東英簽發
該等本票係作為借款之擔保云云。惟一般人使用制式工商本票之習慣，通常係依票號順序陸續簽發使用，「票號較少之本票」簽發日期理應比「票號較多之本票」簽發日期為先，然細察附表三所示之本票，其中「票號TH399889」之本票，發票日為「98年4月29日」，而票號較少之「票號TH399849」之本票，發票日為「99年9月9日」，較前張發票日晚近
1年半簽發。另觀以被告提出附表三所示本票之正本可知，該等本票之紙質都很新，不像已簽發數年之久，且原子筆書寫之處與印章重疊之部分沒有暈開之痕跡，顯見簽發該等本票之時間均非如發票日所載，足證附表三所示之本票應係被告臨訟所製作，並非被告楊淑枝匯款時取得供擔保借款之用。另被告雖提出103年10月27日借款切結書欲證明其等間確有消費借貸之合意，惟該切結書係被告於事後製作，仍無法證明被告間確有消費借貸之合意。又被告間之私人借款借到個位數字實屬罕見，復與匯款之金額完全符合，應係其等依照匯款金額於事後補開本票，足見被告間之消費借貸關係並非實在。
⒊被告主張其等借款金額高達近15,000,000元云云，卻完全未
見其等就清償日期、方式、利息有無等有任何約定，顯與常情不符。若被告楊東英自90年4月2日即開始向被告楊淑枝借款（按：原告否認之）至99年9月9日止，被告楊東英均未曾還款或支付任何利息，被告楊淑枝豈可能繼續借貸鉅額款項予被告楊東英，甚至每次借款金額均高達數百萬元？此亦異於常理。且90年至99年間其等僅口頭約定而未就借款債務設定抵押權，直至13年後之102年6月間，被告楊東英財務狀況發生問題，原告等債權人欲對被告楊東英財產求償前夕，始就如附表一所示不動產設定抵押權，時點未免太過巧合，其等間借貸關係之真實性實令人難以信服。
⒋再查，抵押權人即被告楊淑枝僅得依抵押權設定登記之內容
行使權利，然依附表三之本票及銀行匯款紀錄，其發票日期、匯款日期及總金額均與他項權利證明書所載如附表一所示不動產之普通抵押權所擔保之債權「102年6月10日之借款契約所生債權」明顯不符。而消費借貸屬要物契約，應由貸與人即被告楊淑枝就102年6月10日有交付20,000,000元予被告楊東英之事實負舉證之責，否則其等間之消費借貸關係並不存在，即抵押權擔保之債權不存在，抵押權亦不存在。惟被告迄今均未提出102年6月10日之借款契約，亦未說明
102年6月10日之借款契約所約定借貸金額為何，足見系爭抵押權所擔保之債權種類及金額均非特定。縱認被告間消費借貸之法律關係為真，惟由該等債務成立之時間，亦無從認定與系爭抵押權有何關聯。另由系爭抵押權之設定契約書（22）利息（率）載明：「年利率百分之三」，與被告於訴訟中所述以借款本金14,920,186元按週年利率百分之5計算利息至102年6月10日止，本息合計共19,537,917元云云，兩者利率並不相符，益證被告主張其等102年6月10日之借款契約係屬虛構。
⒌被告固主張其等間有約15,000,000元之借款債權存在，然被
告楊東英除於102年6月17日提供如附表一所示不動產設定系爭抵押權予被告楊淑枝，以擔保102年6月10日之20,000,000元借款契約所生債權外，復於同年月18日提供其所有位於嘉義市之不動產設定抵押權予被告楊淑枝，以擔保102年
6月14日借款契約所生債權15,000,000元，此二筆抵押權擔保之債權共計35,000,000元，顯與被告主張90年至99年間之借款數額約15,000,000元不符，且借款債權發生之日期亦完全不同，足見被告楊東英係因在各家銀行之債務已生遲延，為逃避債務，而與被告楊淑枝製作不實之借款債權，並虛偽設定抵押權，讓普通債權人無法就其不動產拍賣受償。故原告主張被告間之債權契約及系爭抵押權之物權契約均不存在。
㈡被告就如附表一所示不動產設定系爭抵押權之行為係無償行
為，且已害及原告之債權，原告自得依民法第244條第1項規定，請求鈞院予以撤銷：
⒈依被證3之他項權利證明書所載，系爭抵押權所擔保之債權
為「102年6月10日之借款契約所生債權」，則系爭抵押權顯非係為擔保被告於90年至99年間共計15,000,000元之借款債權，二者間並無對價關係甚明。
⒉被告辯稱被告楊東英自90年起陸續向被告楊淑枝借款，並簽
立附表三之本票作為借款擔保，且兩造口頭約定辦理抵押權設定，並引用最高法院70年臺上字第453號判例云云，惟該判例事實係自口頭約定至完成抵押權設定登記僅差2個月，即其合意與辦理登記有時間上之緊密關聯，而被告自90年4月口頭約定（按：原告否認之）至102年6月間始完成系爭抵押權設定登記，期間長達12年，與社會常情不符，卻與被告楊東英於各家銀行債務延滯時間有緊密關聯，足證被告間並未曾口頭約定辦理設定抵押權之事宜。
貳、參加人陳述：訴外人億貫貿易股份有限公司（下稱億貫公司）於102年5月28日邀同訴外人 楊東隆 、被告楊東英為連帶保證人向參加人借款16,000,000元、14,000,000元，共計30,000,000元。詎擔保楊東隆、被告楊東英上開借款債務之抵押物經臺灣嘉義地方法院以102年度司執字第39313號強制執行事件查封，依參加人與億貫公司之契約，億貫公司已喪失期限之利益，其債務視為全部到期，目前尚欠本金29,897,500元及利息、違約金未償還，經參加人聲請臺灣嘉義地方法院核發103年度司促字第364號支付命令確定在案。而參加人亦為系爭強制執行事件之債權人，爰聲請參加訴訟，以保參加人權益等語。
叁、被告則以：
一、被告楊東英自90年起即陸續向被告楊淑枝借款，並約定有還款日期及利息，被告楊淑枝分別於90年4月2日、92年7月22日、93年7月5日、98年4月29日、99年9月9日匯款共14,920,186元至被告楊東英設於合作金庫銀行之帳戶，被告楊東英並簽立如附表三所示之本票作為借款擔保，且兩造於歷次借款時均有口頭約定要辦理抵押權設定，因被告楊東英認其將立即返還借款，故無須辦理抵押權設定，以避免程序費用之支出，惟嗣後被告楊東英陸續借款至99年間，均未償還借款亦未給付利息，被告經協商後，遂於102年6月10日協商簽訂設定抵押權登記書面契約，並於同年月17日設定系爭抵押權，以擔保被告間歷來借款，同時約定還款日期及利息，應屬有償行為，原告主張系爭抵押權不存在，或主張撤銷系爭抵押權設定行為，洵屬無據。
二、被告就其間有消費借貸契約存在，業已提出本票影本、匯款紀錄為證，至原告質疑被告所提附表三之本票，票號較少之本票，發票日期卻較後云云，惟查，此乃原告臆測之詞，並無足採。又原告主張被告間之借款金額至個位數及直至102年6月間始突然設定系爭抵押權，而認被告間借款之債權行為及設定系爭抵押權之物權行為係通謀虛偽意思表示，均屬無效云云，惟查，原告應對被告係通謀虛偽意思表示為借款契約及設定系爭抵押權，負舉證責任，上開推論僅為原告片面臆測之詞，尚難認已舉證證明被告主觀上有何通謀虛偽意思表示。
三、原告又稱被告楊淑枝擔任振昇公司之董事，故被告楊淑枝所為匯款為投資或贈與云云，就此原告迄今均未舉證以實其說，足見原告所言自非可取。且振昇公司有其銀行帳戶，如被告楊淑枝匯款之目的係投資，匯至振昇公司之帳戶即可；如為贈與，被告楊東英何須提供附表三所示之本票作為借款之擔保，足見原告所稱僅係臆測之詞，洵無足採。
四、被告間確有借貸關係存在，系爭抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示，已如前述，系爭抵押權之設定雖遲至102年6月17日始辦理，仍屬有償行為甚明，原告主張被告辦理系爭抵押權設定有害及債權，時點應是以102年6月17日設定系爭抵押權時來判斷，不能以原告現債權無法滿足，即逕認被告間設定系爭抵押權之行為係有害及債權，原告仍須就此舉證證明。且被告楊東英設定系爭抵押權予被告楊淑枝時，尚經營振昇公司，且與訴外人楊東隆共有坐落嘉義市○區○○段○○○○○○○○○○○號2筆土地，及門牌號碼嘉義市○○○路○○巷○○號之建物，並有存款若干，顯見被告楊東英於設定系爭抵押權時仍有資力償還債務，原告主張撤銷系爭抵押權，依法無據等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
肆、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠如附表一所示之不動產係被告楊東英所有，先於99年3月4
日設定第一順位抵押權13,200,000元予第三人第一銀行以擔保被告楊東英之債務；再於100年8月26日設定第二順位抵押權12,000,000元予第三人中租公司，以擔保訴外人振昇公司之債務。
㈡被告楊東英於102年6月17日將其所有如附表一所示不動產
設定系爭抵押權予被告楊淑枝（收件字號102普登字第124390號），該抵押權擔保之債權種類及範圍為102年6月10日之借款契約所生債權之返還擔保、清償日為104年6月9日、利息（率）：年利率百分之三、遲延利息：無。
㈢第三人中租公司為請求給付票款及實行抵押權，而於102年
10月22日聲請本院民事執行處以系爭強制執行事件，就被告楊東英所有之如附表一所示不動產強制執行。而原告另執本院102年度司執字第91031號債權憑證向臺灣嘉義地方法院聲請對被告楊東英及訴外人振昇公司強制執行，惟因陳報之執行標的物亦為如附表一所示不動產，而經臺灣嘉義地方法院准予囑託本院併案執行。參加人執臺灣嘉義地方法院103年司促字第364號支付命令向本院聲請併入系爭強制執行事件執行。
㈣經本院民事執行處就如附表一所示不動產拍賣結果，所得款
項合計22,800,000元，並於103年4月7日作成系爭分配表，依該分配表，被告楊淑枝列為第3順位抵押權人，債權為20,000,000元，可獲分配7,133,529元，原告則可分配16,800元、127,063元，參加人可分配239,180元。
㈤原告、參加人分別於103年4月23日、同年5月8日具狀對
系爭分配表聲明異議，因被告楊淑枝不同意原告、參加人對系爭分配表所為之聲明異議，原告、參加人乃分別於分配期日103年5月15日起10日內之同年月20日、同年5月23日，提起訴訟。
二、兩造爭執事項：㈠被告楊東英、楊淑枝就如附表一所示不動產所設定抵押權及
其所擔保之債權，是否因係通謀虛偽意思表示，而不存在？㈡被告楊東英、楊淑枝就系爭抵押權，是否存有20,000,000元
之消費借貸債權債務關係？㈢被告楊淑枝就系爭強制執行事件，被告楊東英財產拍賣所得
價金，是否可以20,000,000元之債權，列為分配表第三順位抵押權優先受償？㈣原告請求確認被告楊東英、楊淑枝就如附表一所示不動產所
設定之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，及請求被告楊淑枝塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？㈤系爭抵押權之設定是否屬無償行為？原告依民法第244條第
1項之規定訴請撤銷，及依同法第4項之規定請求被告楊淑枝塗銷系爭抵押權之設定，有無理由？㈥原告請求被告楊淑枝不得就系爭強制執行事件，被告楊東英
財產拍賣所得價金，以20,000,000元之債權，列為分配表第三順位抵押權優先受償，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利時者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴，最高法院52年度台上字第1922號判例參照。原告主張其為被告楊東英之普通債權人，此經本院調閱系爭強制執行事件卷宗查明屬實，而被告楊東英所有如附表一所示不動產經訴外人中租公司聲請強制執行後業經拍定，因被告楊淑枝實行第三順位抵押權，致原告對被告楊東英之上開債權無法完足受償，則原告之法律上地位因被告楊淑枝實行第三順位抵押權供擔保之債權，而有受侵害之危險，此項危險須以確認被告間就如附表一所示不動產設定之第三順位抵押權及所擔保之債權是否存在之判決予以除去，則依前開說明，原告有提起此部分確認之訴之法律上利益。合先敘明。
二、查如附表一所示之不動產係被告楊東英所有，先於99年3月
4日設定第一順位抵押權13,200,000元予第三人第一銀行以擔保被告楊東英之債務；再於100年8月26日設定第二順位抵押權12,000,000元予第三人中租公司，以擔保訴外人振昇公司之債務；被告楊東英於102年6月17日再將如附表一所示不動產設定系爭抵押權予被告楊淑枝（收件字號102普登字第124390號），該抵押權擔保之債權種類及範圍為102年
6月10日之借款契約所生債權之返還擔保、清償日為104年
6月9日、利息（率）：年利率百分之三、遲延利息：無；訴外人中租公司為請求給付票款及實行抵押權，而於102年10月22日聲請本院民事執行處以系爭強制執行事件，就被告楊東英所有之如附表一所示不動產強制執行，而原告另執本院102年度司執字第91031號債權憑證向臺灣嘉義地方法院聲請對被告楊東英及訴外人振昇公司強制執行，惟因陳報之執行標的物亦為如附表一所示不動產，而經臺灣嘉義地方法院准予囑託本院併案執行；另參加人執臺灣嘉義地方法院10
3年司促字第364號支付命令向本院聲請併入系爭強制執行事件執行，經本院民事執行處就系爭不動產拍賣結果，所得款項合計22,800,000元，並於103年4月7日作成系爭分配表，依該分配表，被告楊淑枝列為第3順位抵押權人，債權為20,000,000元，可獲分配7,133,529元，原告則可分配16,800元、127,063元，參加人可分配239,180元等情，有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、本院民事執行處函、債權憑證、民事聲請參與分配狀、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、民事陳報狀暨本票影本、合作金庫銀行存款存摺封面及內頁附卷可稽（見本院卷第13至25頁、第27至44頁），且為兩造所不爭執，復經本院調取系爭強制執行事件卷宗（含併案執行之102年度司執助字第2915號、103年度司執字第24210號案卷）核閱屬實，自堪信為真實。
三、查原告主張被告間因無消費借貸意思表示合致，亦未交付借款，消費借貸債權不存在，或係屬通謀虛偽意思表示而無效，本於抵押權從屬性之原則，系爭抵押權失所附麗，系爭抵押權亦屬無效等語，被告則抗辯其等有系爭抵押權擔保之債權存在等詞。經查：
㈠按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院97年度臺上字第1460號、101年度臺上字第904號判決意旨參照）。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院98年度臺上字第1045號判決意旨參照）。又按票據為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，雖不負舉證責任，惟倘原告主張執票人無借款予發票人，執票人則自承本票為其借款與發票人之憑據，而均認本票交付之原因關係為消費借貸，則應由執票人就借款債權存在之事實負舉證責任（最高法院89年度臺上字第505號判決意旨參照）。
㈡查原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之消費借貸法律關
係存在，亦無交付借款之事實，則被告自應就有消費借貸意思表示合致及交付借款之事實負舉證責任。被告雖提出如附表三所示本票、合作金庫銀行存款存摺封面及內頁、借款切結書為證（見本院卷第37至44頁、第132頁）為證，惟被告楊淑枝雖於如附表三所示本票發票日，均有如各該本票票面金額之款項，匯至被告楊東英設於合作金庫銀行之帳戶，然揆諸前揭說明，此匯款紀錄，尚無從作為被告間有成立消費借貸契約之證明；另被告楊淑枝雖執有被告楊東英所簽發之如附表三所示本票，然票據為無因證券，交付票據之原因甚多，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，不足以證明其原因事實係屬消費借貸。另被告又提出借款切結書為證，而原告雖不否認被告提出之借款切結書形式之真正，然否認其實質內容之真正，則該借款切結書所載是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，被告仍應就兩造有消費借貸意思表示合致乙節，提出佐證以實其說。惟被告就此並未能再行舉證證明之，自難認其上開抗辯為真正。
四、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第167號判決意旨參照）。
又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第
242條前段亦有明文。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則基於抵押權成立之從屬性，系爭抵押權即不成立，原告訴請確認被告楊淑枝對被告楊東英所有如附表一所示不動產於
102年6月17日在臺中市中山地政事務所辦理如附表二所示抵押權及所擔保之債權不存在，自有理由；又如附表一所示不動產之所有人即被告楊東英得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷系爭抵押權登記。而原告係被告楊東英之普通債權人，被告楊東英既怠於請求被告楊淑枝塗銷系爭抵押權，是原告主張本於民法第242條之代位權，代位其債務人即被告楊東英行使民法第767條第1項中段規定之所有權妨害除去請求權，請求被告楊淑枝塗銷系爭抵押權設定登記，均屬有據，自應准許。而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦不成立，乃被告楊淑枝竟以此不實債權於系爭強制執行事件聲明參與分配，致本院執行處將該不實債權列入10
3年4月7日製作之分配表內為分配，使原告得分配受償之款項減少，受有損害，故其請求系爭強制執行事件就被告楊東英財產拍賣所得價金，不准被告楊淑枝以20,000,000元之債權，列為分配表第三順位抵押權優先受償，亦有理由，應予准許。爰判決如主文第一至三項所示。
五、預備合併之訴，係以附本位之訴為有理由之解除條件，而與本位之訴合併提起之訴訟，故於本位之訴為有理由時，法院就備位之訴，即無庸再為審判（最高法院74年度臺上字第2088號判決意旨參照），則原告先位之訴既經本院為勝訴之判決，就備位之訴部分，即因解除條件成就，無再予審理判決之必要，附為敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果尚不生影響，爰不逐一贅敘，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第86條前段。
中華民國103年12月26日
民事第五庭法官郭妙俐附表一：
┌─┬────────────────┬──┬────┬──────┐│編│土地坐落│地目│面積│權利範圍││├──┬────┬────┬───┤├────┤││號│市○鄉鎮市區○段│地號││平方公尺││├─┼──┼────┼────┼───┼──┼────┼──────┤│１│臺中│南│下橋子頭│178-26│建│2,815│10000分122│└─┴──┴────┴────┴───┴──┴────┴──────┘┌─┬──┬───────┬─────────┬─────────────┬───┐│編││││建物面積(平方公尺)│權利││││基地坐落│建築式樣主要材料及├──────┬──────┤│││建號├───────┤│樓層面積│附屬建物用途│││││門牌號碼│房屋層數│││││號││││合計│及面積│範圍│├─┼──┼───────┼─────────┼──────┼──────┼───┤│１│8338│下橋子頭段178│主要用途：辦公室│40層：439.90│陽台:66.19│全部││││之26地號│││││││├───────┤主要建材：鋼骨造│││││││忠明南路787號│層數：42層│││││││40樓│││││├─┴──┴───────┴─────────┴──────┴──────┴───┤│共有部分：下橋子頭段8409建號*19,870.04平方公尺││權利範圍：100000分之1142││其他登記事項：建物層次屋頂突出物1層：147.84平方公尺、屋頂突出物2層：151.89平方││公尺、屋頂突出物3層：199.41平方公尺。││主要用途：人行道、避難室、瞭望台、梯間、機械房││主要建材：鋼骨造│├─┬──┬───────┬─────────┬──────┬──────┬───┤│２│8344│下橋子頭段178-│主要用途：停車空間│地下4層：68││92分之││││26地號││7.48││7│││├───────┤主要建材：鋼骨造│││││││忠明南路787號│層數：42層│││││││地下室4樓│││││├─┴──┴───────┴─────────┴──────┴──────┴───┤│共有部分：下橋子頭段8409建號*19,870.04平方公尺││權利範圍：100000分之390││其他登記事項：建物層次屋頂突出物1層：147.84平方公尺、屋頂突出物2層：151.89平方││公尺、屋頂突出物3層：199.41平方公尺。││主要用途：人行道、避難室、瞭望台、梯間、機械房││主要建材：鋼骨造│└────────────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┬────┬────┬─────┐│編│所有權人及│抵押權人│權利種類│債權額比例│擔保債權種│清償日期│違約金│登記原因/│││設定義務人│├─────┼─────┤類及範圍├────┼────┤字號││號│││登記日期│擔保債權總││利息（率│遲延利│││││││金額(新臺││）│息（率）│││││││幣)│││││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┤│１│楊東英│楊淑枝│普通抵押權│全部│民國102年6│民國104│無│設定/普登││││├─────┼─────┤月10日之│年6月9日││字第124390│││││民國102年│20,000,000│借款契約所├────┼────┤號│││││6月17日│元│生債權之返│年利率百│無││││││││還擔保│分之3│││└─┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴────┴─────┘附表三：
┌──┬───┬──────┬──────┬───┬────┐│編號│發票人│發票日期│票面金額│到期日│票據號碼││││（民國）│（新臺幣）│││├──┼───┼──────┼──────┼───┼────┤│１│楊東英│90年4月2日│3,000,000元│未載│TH399810│├──┼───┼──────┼──────┼───┼────┤│２│楊東英│92年7月22日│1,000,000元│未載│TH399823│├──┼───┼──────┼──────┼───┼────┤│３│楊東英│93年7月5日│1,700,000元│未載│CH685706│├──┼───┼──────┼──────┼───┼────┤│４│楊東英│98年4月29日│4,373,000元│未載│TH399889│├──┼───┼──────┼──────┼───┼────┤│５│楊東英│99年9月9日│4,847,186元│未載│TH399849│└──┴───┴──────┴──────┴───┴────┘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月26日
書記官陳怡潔