裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1559號刑事判決
裁判日期：民國111年08月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1559號上訴人即被告 曾國清 選任辯護人 王淑琍 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第245號，中華民國111年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2572號、第2573號；移送併辦案號：同署110年度偵字第3278號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑及沒收暨定應執行刑部分均撤銷。
曾國清犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2②、3②所示之物均沒收；扣案如附表編號4所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、曾國清明知具殺傷力之制式手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得持有；甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於非法持有手槍、子彈及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年11月下旬某日，自真實姓名年籍不詳綽號「阿賓」（已歿）之成年友人處，收受如附表編號1至4所示之物，而非法持有之。嗣於109年12月2日9時許，為警至曾國清位於宜蘭縣○○鄉○○路0段00號2樓住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署核轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦審理。
理由
一、程序事項：
(一)本院審理範圍：按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」110年6月16日修正公布、同月18日起施行之刑事訴訟法第348條定有明文。本案係於上開規定修正施行後之111年5月2日繫屬本院，有原審法院111年4月28日宜院深刑孝110訴245字第006333號函文上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及範圍，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷（最高法院110年度台上字第5375號判決意旨參照）。本案判決後，上訴人即被告曾國清（下稱被告）具狀提起上訴，並於本院審理時陳明僅就原審判處罪刑部分提起上訴，並不及於不另為不受理、公訴不受理諭知之部分，有其刑事聲明上補陳理由狀、刑事上訴理由狀、本院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第45至
49、137頁），檢察官則未上訴，是本院審理範圍，僅限於原判決諭知被告有罪部分，不及於原判決諭知不另不受理、公訴不受理部分，先予敘明。
(二)證據能力：本判決下述所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示「沒有意見」（見本院卷第139頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵1089卷第7至9、12至15、107至108頁、原審卷第218、245、250頁、本院卷第138、245至246、250頁），復經證人即被告友人 許堯萍 於警詢證述綦詳（見偵1089卷第19至20頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、現場蒐證照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表暨照片，並有如附表編號1至4所示之物扣案足資佐證。又扣案如附表編號1至3所示手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定結果，均具殺傷力（詳如附表編號1至3「鑑定結果欄」所示），有內政部警政署刑事警察局110年1月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵1089卷第121至126頁）；扣案如附表編號4所示之物，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法、拉曼光譜法鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約99%，推估驗前總純質淨重約114.8公克（詳如附表編號4「鑑定結果」欄所示），有內政部警政署刑事警察局110年2月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵1089卷第115、116頁）。是被告前揭自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開持有具殺傷力之手槍、子彈及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行均堪認定。
三、論罪：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
(二)被告自109年11月下旬某日取得扣案制式手槍、子彈及第二級毒品時起，至同年12月2日為警查獲時止，持有制式手槍、子彈及第二級毒品之行為，均為繼續犯，應各論以一罪。
(三)按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。查被告自陳其係同時自「阿賓」之友人取得如附表編號1至4所示手槍、子彈及第二級毒品甲基安非他命，而卷內並無事證可證明被告持有手槍、子彈及第二級毒品係分別起意，或從不同來源處所取得，是被告係以一持有行為，同時觸犯非法持有手槍、非法持有子彈及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應從一重依非法持有手槍罪處斷。
(四)累犯加重其刑之說明：被告前⑴因妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以96年度易字第795號判處有期徒刑6月，復經本院以97年度上易字第301號判決駁回上訴確定；⑵復因施用第一、二級毒品案件，經基隆地院以96年度訴字第927號判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月，復經本院以97年度上訴字第140號判決駁回上訴確定；⑶又因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第673號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑷再因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度訴緝字第19號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；⑸又因持有槍彈案件，經基隆地院以99年度訴字第835號判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定；上開各案嗣經基隆地院100年度聲字第896號裁定應執行有期徒刑8年8月確定，徒刑部分於107年3月15日執行完畢（接續執行另案徒刑），併科罰金部分於109年2月7日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第84至86、88、92、100至102頁），是被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之前科即有與本案相同之持有槍、彈犯罪、有與本案相類之毒品犯罪，本應產生警惕作用，卻猶漠視法律之禁制規範，故意再犯犯罪手法亦相似之本案，足見其有一定特別之惡性、仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念、自我控制力及刑罰之反應力薄弱，具矯正之必要性，檢察官請求依累犯規定加重其刑（見本院卷第249頁），尚屬有據，應認本案適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯上開之罪加重其刑。
(五)至被告及其辯護人請求適用刑法第59條酌減持有槍、彈部分之刑云云（見本院卷第250頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。查被告持有扣案槍、彈期間雖非長，未用於其他犯罪行為，然對社會治安潛在危害性不可謂不大，且我國嚴禁非法持有槍砲且就非法持有槍砲定以重刑，係公眾週知之事實，被告為智識程度正常之成年人，自難諉為不知，況被告前已因非法持有槍彈經法院判處罪刑，已如前述，本次卻仍甘冒重典而持有手槍、子彈，依其犯罪情節，顯無特殊之原因與環境，在客觀上不足以引起一般同情；復觀被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度及其他一切情狀，亦難認有何情輕法重之情，而無適用刑法第59條酌減之餘地。是被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚屬無據。
(六)臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以110年度偵字第3278號移送併辦關於被告持有甲基安非他命5包（總純質淨重114.8公克）之犯罪事實，與業經檢察官提起公訴且經本院論罪科刑部分為同一事實，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
四、撤銷改判之理由：
(一)原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告係同時取得如附表編號1至4所示之手槍、子彈及第二級毒品，業如前述，應論以想像競合犯，原審逕就非法持有手槍、非法持有子彈罪以想像競合犯論處非法持有手槍罪，與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪分論併罰，容有未洽。⑵又刑法沒收制度為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），然沒收之發動仍須以犯罪（違法）行為存在為前提，而具一定之依附關係，故於罪刑宣告同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），是法院於刑事判決主文中對犯罪行為人宣告沒收，應於判決理由內說明宣告沒收物之法律及事實上依據，使判決主文、事實與理由相互一致，避免產生混淆、疑義，以致影響司法公信力。原審就關於附表編號6、7所示之海洛因殘渣袋及甲基安非他命吸食器，認屬查獲之第一、二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收，然並未說明上開物品與被告經論處有罪犯行之關聯性為何，抑或係與被告施用毒品行為有關（經原審為不受理判決及不另為不受理判決）而單獨宣告沒收，就此部分亦有未合。被告提起上訴請求依刑法第59條減輕其刑、指摘原審判決適用累犯加重被告刑責，違反比例原則，均無理由，然就被告同時持有手槍、子彈及純質淨重20公克以上之第二級毒品行為主張應以想像競合犯論處一罪，為有理由，且原判決有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，而原審所為定應執行刑，亦失所附麗，應併予撤銷。
(二)爰審酌被告涉犯毒品、槍彈等案件多次經法院論處罪刑之前案紀錄（見本院卷第63至117頁），素行非佳，自陳為國中肄業之智識程度，其無視於政府所推動之禁止槍、彈、毒品等違禁物政策，非法持有手槍、子彈及數量非少之甲基安非他命，所為對於社會治安有潛在之危害，兼衡其犯後自始坦承犯行，態度尚可，復斟酌其犯罪之動機、目的、手段，原從事魚貨批發，疫情前每月收入約6至7萬元，已婚，須扶養母親、2個孫子等經濟及生活狀況（見本院卷第143頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收：
(一)扣案如附表編號1、2②、3②所示之手槍及子彈，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項項定予以宣告沒收。至附表編號2①、3①所示之子彈，雖經鑑定認具殺傷力，惟既經試射擊發，足認其已因試射而失其子彈之結構及性能，已失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收，併此敘明。
(二)扣案如附表編號4所示之甲基安非他命5包（含外包裝袋），屬經查獲之第二級毒品，各外包裝袋因沾附有微量第二級毒品，難以完全析離，且無析離之必要與實益，除經取樣鑑驗同罄部分無庸沒收外，均整體視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
(三)扣案如附表編號5所示之白色粉末1包，固為第三級毒品之違禁物，然與本案犯罪無關，另由報告機關依法裁罰及沒入。附表編號6、7所示之物，固分別檢出含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，與附表編號8、9所示之物，均為被告施用第一、二級毒品所剩餘或使用之物（見偵10539卷第4頁、原審卷第248頁），核與本案非法持有手槍、子彈及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行無直接關聯，爰不予宣告沒收，惟是否符合刑法第40條規定得聲請單獨宣告沒收，亦請檢察官依職權為適法之處理。附表編號10至15所示之手機，或與本案犯罪無關，或非被告所有之物，亦均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴及移送併辦，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國111年8月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國111年8月30日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表編號扣案物鑑定結果鑑定書備註1手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）係口徑9×19mm制式手槍，為義大利BERETTA廠9000S型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力內政部鑑政署刑事警察局110年1月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵1089卷第121至126頁）依刑法第38條第1項規定沒收2制式子彈8顆①試射3顆②未試射5顆係口徑9×19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力②未試射5顆，依刑法第38條第1項規定沒收3非制式子彈4顆①試射1顆②未試射3顆認均係非制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力②未試射3顆，依刑法第38條第1項規定沒收4甲基安非他命5包（含外包裝袋；驗餘總淨重115.82公克）均為白色晶體，驗前總毛重118.82公克（包裝總重2.86公克），驗前總淨重約115.96公克，取0.14公克鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約99%，推估驗前總純質淨重約114.8公克內政部警政署刑事警察局110年2月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵1089卷第115、116頁）依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收51-(4-氟苯基)-1H-吲唑-3-羰基纈胺酸甲酯之白色粉末1包（驗餘淨重20.05公克）為白色粉末，驗前毛重20.91公克（包裝重0.71公克），驗前淨重20.2公克，取0.15公克鑑定，餘20.05公克，檢出第三級毒品1-(4-氟苯基)-1H-吲唑-3-羰基纈胺酸甲酯成分，純度約4%，驗前純質淨重約0.8公克同上與本案犯罪無關，另由報告機關為行政裁罰及沒入6海洛因殘渣袋2個經刮取殘渣，檢出第一級毒品海洛因成分交通部民用航空局航空醫務中心109年12月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵10539卷第36頁）與本案犯罪無關（另由檢察官為適法之處理）7殘留微量甲基安非他命吸食器1組經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分交通部民用航空局航空醫務中心109年12月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵10539卷第35頁）8分裝袋186個9電子磅秤1台10iPhone7Plus手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡）（曾國清所有）與本案犯罪無關11iPhone11手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡）12SAMSUNGJ4手機1支（無SIM卡）13SAMSUNGNOTE8手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡）（許堯萍所有）14OPPOR15手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡）15SAMSAUNG手機1支（故障無法開啟，搭配門號0000000000號SIM卡）