裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第3160號判決
裁判日期：民國97年05月01日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03160號原告美商．麗美容消費者產品公司（RevlonConsumer
Products代表人甲○○○○○Jo訴訟代理人 何愛文 律師
黃慶源 律師複代理人 許珍珍 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年7月6日經訴字第09606070350號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）95年6月20日以「豐盈誘吻唇膏」商標（下稱系爭商標，如附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之口紅、唇膏；人體用肥皂、非人體用肥皂；人體用清潔劑、非人體用清潔劑、去污清潔劑；亮光劑、亮光粉、亮光水、清潔亮光劑、除鏽劑；研磨用製劑；香精油、香料；牙膏、牙粉、牙水；香；動物用化粧品商品，並聲明商標圖樣中之「唇膏」不得單獨主張專用權，向被告機關智慧財產局申請註冊。嗣於96年3月19日向被告申請減縮指定商品，經核准減縮後為口紅、唇膏商品，同時再聲明商標圖樣中之「豐盈」不得單獨主張專用權。案經被告審查，認本件商標圖樣上之「豐盈」「唇膏」雖先後經聲明不專用，惟其商標圖樣整體為單純之中文「豐盈誘吻唇膏」，以之作為商標指定使用於「口紅、唇膏」商品，為商品功用之說明性文字，且不足以使該等商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，除不符合聲明不專用之規定，且應不准註冊，以96年3月27日商標核駁第299273號審定書為核駁之處分（下稱系爭處分）。原告不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分暨訴願決定均撤銷。
⒉被告應就申請案號第000000000號第3類「豐盈誘吻唇膏」商標註冊申請案為核准註冊之審定。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有商標法第23條第1項第1、2款之規定不得註冊之情形？㈠原告主張之理由：
⒈原告之另一商標「誘吻」業經獲准註冊於第3類商品，足
見系爭商標圖樣「豐盈誘吻唇膏」中之「誘吻」二字確具商標識別性：
原告另案申請註冊之申請案號000000000「誘吻」商標，已於96年10月11日經被告機關核准審定註冊在案(證一)。
顯見系爭商標圖樣中之「誘吻」二字確實具有表彰商品來源之識別性。此與被告之一貫實務見解不謀而合。觀諸被告近年來之實務，其核准含有「吻」字之商標註冊於第3類商品之案例屢見不鮮，例如「香吻」(註冊號數第0000000號)、「深吻」(第0000000號)、「來吻她」(第929761號)、「水吻」(第0000000號)、「無吻痕」(第0000000號)、「狼吻」(第0000000號)、「迷惑之吻」(第651219號)及「輕吻」(第713733號)等(證二)。
⒉系爭商標圖樣「豐盈誘吻唇膏」中之「豐盈」及「唇膏」業經原告聲明不專用在案：
⑴按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表
彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第2項所明定。又商標不符合前揭第5條規定者及商標表示商品及服務之形狀、品質、功能或其他說明者，不得註冊，固為商標法第23條第1項第1款及第2款之規定。惟依商標法第19條，商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。⑵復查，縱然系爭商標圖樣中之「豐盈」二字與所指定商
品即「唇膏」、「化粧品」之說明無涉(一般日常生活中尚未見以「豐盈」二字來形容「唇膏」者)，此從被告機關曾核准類似用字之商標(如註冊號數第807204號「豐潤」商標(證三))註冊於唇膏及化粧品等即可窺知，為求儘速完成系爭商標註冊，原告已就「豐盈」及「唇膏」二部分聲明不專用在案，商標圖樣「豐盈誘吻唇膏」，既經原告就「豐盈」及「唇膏」兩部分聲明不專用，依前揭商標法第19條之規定，應准予註冊。
⒊系爭商標業經原告使用，不論依消費者認知或實際交易情形，均可知系爭商標已成為原告商品之識別標識：
⑴如前所述，本案系爭商標圖樣於原告就「豐盈」及「唇
膏」兩部分聲明不專用後，實無不具識別性或為說明文字之虞而應予核准註冊。
⑵退萬步言，如被告機關對系爭商標圖樣本身有說明性之
疑慮，系爭商標亦經原告使用，而在實際交易上及消費者認知上已成為表彰原告商品之識別標識，依商標第23條第4項之規定，亦應准予註冊。
⑶本案系爭商標商品於96年2月起即在包括屈臣氏、康是
美等連鎖商店販售。消費者亦得自康是美、博客來等國內知名購物網站上購得系爭商標商品(證四)。此外，相關之時尚雜誌如ELLE雜誌等亦不乏系爭商標「豐盈誘吻唇膏」商品之介紹(證五)。本件系爭商標不論是在實際交易上或於商品廣告上之使用均足以使商品相關消費者認識其為表彰原告製造之特定唇膏商品之標識，而非說明性文字。
⑷尤有進者，由於系爭商標商品廣受消費者好評，除了成
為雅虎奇摩等拍賣網站上之寵兒外，亦引起網友熱烈討論並相互交換使用心得(證六)。由網站上之討論內容可知，就消費者之認知而言，「豐盈誘吻唇膏」係表彰原告所製造之特定唇膏商品之標識，當消費者相互詢問何處可購得「豐盈誘吻唇膏」或「豐盈誘吻唇膏」在屈臣氏或康是美有無五折折扣時，彼此均明瞭對方所指之商品為Revlon露華濃(即原告)所生產之外殼金色的特定唇膏，而非指任何廠商所生產而可以「使雙唇看起來豐盈…..，更誘人親吻」之唇膏。顯見系爭商標經原告使用且在交易上已成為原告商品之識別標識，依前揭商標法第23條第4項之規定亦應准予註冊。
⒋末查，系爭商標係原告「PLUMPSEXXXY」商標之相對應中
文商標。該「PLUMPSEXXXY」商標既經被告機關核准註冊在案(證七)，顯見被告機關肯認依社會一般通念，該商標確實具有表彰商品來源之識別性。本案系爭商標既為「PLUMPSEXXXY」商標之同義中文商標，基於相同標準，自應認為其亦具有表彰商品來源之識別性。
⒌被告主張本件商標圖樣「豐盈誘吻唇膏」雖經原告聲明「
豐盈」、「唇膏」不在專用之列……惟整體商標圖樣僅未經設計之「豐盈誘吻唇膏」之中文字，經原告聲明不專用後整體商標圖樣仍為說明性或不具識別性」云云。惟，本件商標圖樣中之「誘吻」既經被告肯認具識別性而准予註冊在案(證物八)。在原告對系爭商標圖樣之其餘部分(即「豐盈」及「唇膏」)均聲明不專用之後，為何被告仍認為系爭商標整體為說明性或不具識別性，被告之答辯書避重就輕，對此部分並未提出任何說明。被告一方面認為同樣未經設計之「誘吻」具識別性，另一方面?否定「豐盈誘吻唇膏」(尤其在原告聲明對誘吻以外之全部文字均放棄專用權後)之識別性，其見解似乎前後不一，自相矛盾。
⒍被告於答辯書中指陳，本件商標圖樣「豐盈誘吻唇膏，指
定使用於『口紅、唇膏』商品，實有使消費者認為該商品有令雙唇明顯加倍豐盈圓潤之功效，使雙唇看起來飽滿、圓潤，更誘人親吻」云云。惟查：
⑴依被告頒訂之商標識別性審查要點(證物九)第三點第(
三)項規定，商標圖樣以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等，但非為業者所必須或通常用以說明商品或服務者為暗示性商標，具有識別性。例如「快譯通」、「一匙靈」等。退萬步言，縱然被告認為「豐盈誘吻唇膏」恐有「令雙唇明顯豐盈圓潤。…更誘人親吻」之隱喻，系爭商標最多僅以隱含譬喻方式暗示商品之功能，與「產品說明」無涉。蓋原告實不可能以「豐盈誘吻唇膏」之文字向消費者「表達」或「說明」系爭商品會有「誘人親吻」之功效。消費者亦知系爭商品僅為化粧品，豈有前開功效，自當理解「豐盈誘吻唇膏」商標，最多僅係隱喻、暗示使用系爭商標商品會達性感、美麗之效果。故系爭商標圖樣符合前揭審查要點第三點第(三)項之暗示商標，具有識別性，應准予註冊。被告近年實務，亦核准多件含「吻」字商標註冊於第3類商品(詳見原告96年11月14日補充理由狀第壹點第一項)，卻唯獨對本案原告為差別待遇，明顯違反行政程序法第6條之平等原則。
⑵被告答辯狀雖聲稱，經搜索Google網頁所有中文網頁資
料，目前包括「Dior迪奧」等亦使用「豐盈甜蜜誘吻唇彩」、「DiorKiss甜蜜誘吻唇彩」云云。惟經向ChristianDior公司於Sogo百貨公司專櫃查詢，被告於網路檢索出現有關「DiorKiss」商品使用「豐盈甜蜜誘吻唇彩」等中文標誌之資料，應係大陸網站，蓋該公司僅在大陸使用「豐盈甜蜜誘吻」等中文標誌，在台灣地區對同一商品所使用之標誌為「吻誘唇蜜」(證物十)。可見，對台灣市場而言，「本案系爭商標圖樣並非業者所必須用以說明商品之文字，雖有其他業者使用包含「吻」字之商標或標誌，但實務上含有吻字之商標在第3類併存註冊之現象已存在已久，顯然並無使消費者混淆誤認或商標圖樣不具商品識別性之疑慮。
⒎退萬步言，如被告對系爭商標圖樣本身有說明性之疑慮，
系爭商標亦業經原告使用，而在實際交易上及消費者認知上已成為表彰原告商品之識別標識，依商標法第23條第4項亦應准予註冊。
⑴本案系爭商標商品於96年2月起即在台上市，包括屈臣
氏、康是美等連鎖店均有鋪貨(證物十一)。除相關雜誌報導外，由原告所呈之網友使用系爭商品之心得討論可知，消費者已認識系爭商標成為表彰原告系爭商品之識別標識。再者，消費者已習慣愈來愈多的廠商會在商品上同時使用數個商標，以表彰其屬所生產之不同系列商品之事實。原告在系爭商品同時使用所屬之「Revlon」、「PLUMPSEXXXY」(即本件商標之相對應英文商標)及系爭商標「豐盈誘吻唇膏」，使消費者認識系爭商品與原告其他標示Revlon商標之產品屬相關聯但不同系列產品，使消費者基於對Revlon其他系列商品之喜愛而注意到系爭商標所表彰之特定系列商品，此乃企業間慣見之品牌行銷策略。熟料，被告不察，率以系爭商標與原告其他商標(如Revlon)共同使用而否認原告已依法使用系爭商標之事實，驟然認定原告所呈有關消費者討論系爭商標商品之證物均係討論「露華濃」、「Revlon」品牌之商品，而無視系爭商標「豐盈誘吻唇膏」亦標示於相關證物之事實。顯然故意曲解消費者之認知，其認定事實違背常理且流於主觀。
⑵被告復主張證物六中UrCosme網頁中可見「豐盈誘吻唇
膏」係屬唇部商品名稱。惟，系爭商標圖樣是否已被原告在交易上使用而已依商標法第23條第4項取得後天之識別性，應視消費者是否已識別該商標足以表彰原告系爭商標商品。觀諸前揭UrCosme網頁內容，很明顯可看出，網友所討論的商品即為系爭商標所表彰之特定系列商品，而非露華濃(即原告)其他系列商品或其他廠商所生產之可以「使雙唇看起來豐盈…，更誘人親吻」之唇膏。顯見系爭商標在消費者心中已成為表彰原告特定系列商品之標識，原告96年11月14日理由書所呈證物六中之UrCosme網頁，雖於「露華濃」商標及「豐盈誘吻唇膏」商標之間出現「唇部商品」之字樣，僅表示系爭商標特定商品屬於唇部商品之事實，被告據此認定「豐盈誘吻唇膏」係屬唇部商品名稱，似嫌驟斷。系爭商標已成為表彰系爭商標商品之事實不容置疑。
⒏末查，系爭商標之相對應英文商標「PLUMPSEXXXY」已獲
准註冊在案。被告雖辯稱「PLUMPSEXXXY」本身無意義，惟「PLUMPSEXXXY」與系爭商標經原告同時使用在系爭商標商品，增加消費者對系爭商標之印象，更能增強其識別性。
⒐綜上所陳，本案系爭商標既經聲明部分文字不專用，又經
原告使用已成為原告商品之識別標識，不論依商標法第19條或第23條第4項均應准予註冊。爰縷述理由如上，敬請鈞院鑒核，迅賜判決如訴之聲明，實為德感。
㈡被告主張之理由：
⒈按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、
顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，固為商標法第19條所明定。惟商標圖樣整體為說明性或不具識別性者，應有商標法第23條第1項第1、2款等適用，自不適用聲明不專用之規定。（被告公告之「聲明不專用」審查要點三參照）。經核本件商標圖樣「豐盈誘吻唇膏」，雖經原告先後聲明「豐盈」、「唇膏」不在專用之列，並減縮「人體用肥皂、非人體用肥皂、人體用清潔劑、非人體用清潔劑、去污清潔劑、亮光蠟、亮光粉、亮光水」等商品，惟整體商標圖樣僅未經設計之「豐盈誘吻唇膏」六中文字，經原告聲明不專用後整體商標圖樣仍為說明性或不具識別性，應有商標法第23條第1項第1、2款等適用，自不適用聲明不專用之規定，合先敘明。
⒉次按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表
彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品相區別」，為商標法第5條第2項所明定。「商標有不符合前條規定者，不得申請註冊」，復為同法第23條第1項第1款所明定。
又「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊」，為商標法第23條第1項第2款所明定。又依據行政法院90年度判字第1846號判決，商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用。系爭「魅力豐臀」商標圖樣之中文魅力豐臀，有可豐厚臀部產生吸引力之意，原告以之作為商標圖樣申請註冊，指定使用於絲襪、襪子、褲襪等商品，易使人直接聯想其商品具有可豐厚臀部產生吸引力之功效，即難謂與系爭商標所使用商品之說明不具有密切關連。另依據行政法院90年度判字第724號判決，商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用，與習慣上是否通用無關。系爭「三效」商標圖樣為中文「三效」二字，審酌市售化妝品多標榜含有多重功效，而原告以中文「三效」二字作為系爭商標圖樣，指定使用於眼霜、護唇膏、面霜及護膚霜商品申請註冊，自易使人直接聯想其商品具有三種功效，誠難謂與系爭商標所使用商品之說明不具密切關連。本件商標圖樣「豐盈誘吻唇膏」，指定使用於「口紅、唇膏」商品，實有使消費者認該商品有令雙唇明顯加倍豐盈圓潤之功效，使雙唇看起來飽滿、圓潤，更誘人親吻。經搜尋Google網頁所有中文網頁資料，以中文「豐盈誘吻」作為廣告用詞或產品名稱之部分，使用於化粧品者為數不少，目前市面上多家化粧品即以「誘吻」為其商品之說明，如「Dior迪奧」之「豐盈甜蜜誘吻唇彩」、「豐盈誘吻蜜果唇彩」、「DiorKiss甜蜜誘吻唇彩」、「DiorKiss誘吻唇彩」、「Kiss誘吻唇蜜」、「誘吻唇彩」；「資生堂」之「變色粉嫩誘吻唇蜜」；「倩碧」之「娃娃翹唇蜜」於該款唇蜜商品說明中描述該唇蜜「能使嘴唇明顯豐厚，而且Q翹誘吻，性感十足」等，甚至「露華濃」（原告）之唇部商品「產品名稱」即為「豐盈誘吻唇膏」（如附卷宗附件），故依一般消費者的認知，通常僅將其視為係該商品功用之相關說明性文字，且不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，有前揭法條規定情事之適用。
⒊至原告雖主張本件商標已經使用而在交易上已成為表彰商
品之識別標誌，取得後天識別性，得以獲准註冊云云。惟至於無先天識別性之標章是否已取得後天之識別性，乃係事實問題，依商標法施行細則第18條規定，商標註冊申請人主張有本法第23條第4項規定情事者，應提出相關事證證明之，又取得後天識別力之相關事證，依被告公告之「商標識別性審查要點」，應就下列事項個案加以綜合審查：（一）、使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形；（二）、使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量；（三）、使用該商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等；
（四）、廣告業者、傳播業者出具之證明；（五）、具公信力機構出具之證明；（六）、各國註冊之證明；（七）、其他得據為認定有識別性之證據。本案原告僅憑雜誌內容版面1頁、購物網站得購得該商品等資料，並無法證明該標誌被經常或長期地使用，在消費大眾腦海裡因反覆使用之結果，而使其與所關連之商品及使用者相聯結，並進而成為使用人商品或服務之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，而取得後天之識別性。另其網友心得資料（證物六）中，討論標題為「露華濃/露華濃Revlon豐盈誘吻脣膏」、「revlon露華濃豐盈誘吻脣膏組合」、「露華濃豐盈誘吻脣膏」、「露華濃｜唇部商品｜豐盈誘吻脣膏」，均係討論「露華濃」、「Revlon」品牌之商品，由該資料中，亦可見「豐盈誘吻脣膏」係屬唇部商品名稱。再原告指稱註冊第0000000號商標圖樣「PLUMPSEXXXY」即為本案「豐盈誘吻脣膏」之同義中文，惟經查外文「PLUMPSEXXXY」本身無意義，又所舉申請第000000000號、註冊第0000000號、第0000000號等核准案例，經核該等商標圖樣與本件尚屬有別，或為另案妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，自不得以彼例此，執為本件商標應准予註冊之論據，或據以指摘被告機關有違反平等原則之情事，併予指明。職是，揆諸前揭法條規定與相關說明，被告依商標法第23條第1項第1、2款及第24條第1項之規定，核駁其註冊之申請，並無不合，謹檢卷答辯，敬請核判。
理由
一、本件被告代表人原為 蔡練生 ，嗣由王美花接任，其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按商標法第5條第1項規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。」同條第2項規定：「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」又商標「不符合第5條規定者」、「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」不得註冊，復為同法第23條第1項第1款及第2款所明定。而所謂「商品之說明」者，係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式等，依社會一般通念，如為提供之商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即有該款不得註冊之適用（行政法院87年度判字第2445號及最高行政法院90年度判字第1846號判決意旨參照）。
三、查原告前於95年6月20日以附圖系爭商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之口紅、唇膏、人體用肥皂、非人體用肥皂及動物用化粧品等商品，並聲明商標圖樣中之「唇膏」不得單獨主張專用權，向被告機關申請註冊。嗣於96年3月19日向被告申請減縮指定商品，經核准減縮後為「口紅、唇膏商品」，同時再聲明商標圖樣中之「豐盈」不得單獨主張專用權。案經被告審查，認本件商標圖樣上之「豐盈」「唇膏」先後雖經聲明不專用，惟其商標圖樣整體為單純之中文「豐盈誘吻唇膏」，以之作為商標指定使用於「口紅、唇膏」商品，為商品功用之說明性文字，且不足以使該等商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，除不符合聲明不專用之規定，且應不准註冊，以系爭處分為核駁之處分。原告不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有原告95年6月20日商標註冊申請書、露華濃網路資料、迪奧（CD）商品網路資料、資生堂網路資料、倩碧網路資料、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：系爭商標是否有商標法第23條第1項第1、2款之規定不得註冊之情形？
四、經查：㈠原告申請註冊之系爭「豐盈誘吻唇膏」商標圖樣，係由單純
橫書細明體中文之「豐盈誘吻唇膏」所構成，並指定使用在「口紅、唇膏」商品，有其商標註冊申請書附原處分卷足查，其整體予人印象，係標榜其唇膏產品有使雙唇呈現豐潤盈滿之功效，實有使消費者認該商品有令雙唇飽滿、圓潤，明顯加倍豐盈圓潤誘人親吻之感覺。
㈡再者，目前中文網頁資料，以中文「豐盈誘吻」作為廣告用
詞或產品名稱之部分，使用在化粧品者亦為數不少，目前市面上多家化粧品即以「誘吻」為其商品之說明，如「Dior迪奧」之「豐盈甜蜜誘吻唇彩」、「豐盈誘吻蜜果唇彩」、「DiorKiss甜蜜誘吻唇彩」、「DiorKiss誘吻唇彩」、「Kiss誘吻唇蜜」、「誘吻唇彩」；「資生堂」之「變色粉嫩誘吻唇蜜」；「倩碧」之「娃娃翹唇蜜」於該款唇蜜商品說明中描述該唇蜜「能使嘴唇明顯豐厚，而且Q翹誘吻，性感十足」等，甚至原告「露華濃」之唇部商品「產品名稱」即為「豐盈誘吻唇膏」，復有該等網路資料附原處分卷第11至40頁足佐，可知系爭商標之文字，乃一般僅將其視為係該商品功用之相關說明性文字，難以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。可見系爭商標之文字圖樣，核屬商品功用之廣告性及說明性文字用語。被告因而認定其有商標法第23條第1項第1款及第2款規定之適用，自屬有據。
㈢原告雖訴稱系爭商標經使用而在交易上已成為表彰商品之識
別標誌，取得後天識別性，應准註冊等語。惟有關無先天識別性之標章是否已取得後天之識別性，乃係事實問題，依商標法施行細則第18條之規定，商標註冊申請人主張有本法第23條第4項規定情事者，應提出證據以明之；又取得後天識別力之證據，依被告公告之「商標識別性審查要點」，應就下列事項個案加以綜合審查：㈠使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形，㈡使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量，㈢使用該商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等，㈣廣告業者、傳播業者出具之證明、㈤具公信力機構出具之證明，㈥各國註冊之證明，㈦其他得據為認定有識別性之證據。然查：
⒈本件原告所提之雜誌內容版面1頁、購物網站得購得該商
品等資料，尚無法證明系爭商標被經常或長期地使用，在消費大眾腦海裡因反覆使用之結果，而使其與所關連之商品及使用者相聯結，並進而成為使用人商品或服務之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，而取得後天之識別性。
⒉另原告所提網友心得資料（見原證6），其討論標題為「
露華濃/露華濃Revlon豐盈誘吻脣膏」、「revlon露華濃豐盈誘吻脣膏組合」、「露華濃豐盈誘吻脣膏」、「露華濃｜唇部商品｜豐盈誘吻脣膏」，核均屬討論「露華濃」、「Revlon」品牌之商品，與系爭商標之討論無直接關係。
⒊原告另稱註冊第0000000號商標圖樣「PLUMPSEXXXY」即
為本件「豐盈誘吻脣膏」之同義中文等語。惟查外文「PLUMPSEXXXY」本身並無特別意義，又所舉申請第000000000號、註冊第0000000號「香吻」及第0000000號等核准案例，該等商標圖樣與系爭商標之圖樣尚屬有別，亦屬另案是否妥適之問題，基於商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，執為本件商標應准予註冊之論據，亦難據以指摘被告有違反平等原則。
五、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告以原告系爭商標圖樣與其指定使用之商品之說明既有密切關聯，依首揭規定與說明，即不得申請註冊，揆諸前揭法條規定與相關說明，被告依商標法第23條第1項第1、2款及第24條第1項之規定，否准原告註冊之申請，洵無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷並命被告就系爭商標作成准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年5月1日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林文舟
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年5月6日
書記官陳清容