裁判字號：臺北高等行政法院95年訴更一字第104號判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
95年度訴更一字第00104號原告飛斯特實業有限公司代表人甲○○訴訟代理人丙○○被告行政院公平交易委員會代表人 黃宗樂 （主任委員）訴訟代理人乙○○
丁○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國92年
6月16日院臺訴字第0920086218號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決後，被告提起上訴，經最高行政法院發回更審，本院判決更為如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣「HELLOKITTY」造型係檢舉人日商．三麗鷗公司（下稱三麗鷗公司）於1974年創造之美術圖案，廣泛授權使用於各種商品上。原告竟進口、販賣仿冒其造型之商品，經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊第一中隊實施進口貨櫃追蹤落地檢查時，於89年9月28日下午於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號查獲並扣押：二○○○Ｂ型60箱（每箱12個，計
720個）、一九九九Ｂ型10箱（每箱36個，計360個）及一一○九Ｂ型20箱（每箱45四個，計900個）。案經被告調查結果，於92年2月21日作成公處字第092029號處分書（下稱原處分），以原告於進口、販售之鬧鐘商品，不當仿襲「HE
LLOKITTY」商品之外觀、形狀，榨取他人努力成果，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰新台幣（下同）20萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以92年度訴字第3744號判決「訴願決定及原處分均撤銷」，被告不服，提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第808號判決「原判決廢棄，發回台北高等行政法院」。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
叄、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)程序部分：
１、按鈞院89年度訴字第4047號判決理由指出：「訴願法第65條規定係立法者有意將原得依訴願人、參加人之申請為言詞辯論，修改為應依訴願人、參加人之申請為言詞辯論，亦即只要訴願人、參加人請求言詞辯論，受理訴願機關即應准許，並無衡酌是否實施言詞辯論之餘地，否則其訴願程序即有瑕疵。訴願決定機關未通知兩造及參加人為言詞辯論，即逕為訴願決定，復未於訴願決定說明未言詞辯論之理由，其訴願程序即非合法」，而本案涉及之相關智慧財產權法律見解較為複雜，影響層面亦大，被告見解若得以成立，則知名的美術著作、圖形著作及新式樣專利勢必永遠受到保護，故於訴願時，曾依該判決之見解及訴願法第65條規定，申請舉行言詞辯論。但訴願機關僅以「本案事證明確」為由，在未踐行言詞辯論程序前，即逕為訴願決定，程序顯非合法。
２、本件與另案鈞院91年訴字第3220號，係屬同一事實，不同者，就違反商標法部分，另案有罪判決確定，本案無罪判決確定，就是否違反公平交易法部分，另案當事人不服，已提行政訴訟，案經鈞院判決訴願決定及原處分均撤銷，即判決確定未違反公平交易法，對本件訴願決定即有拘束力，而依行政訴訟法第177條規定「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。」、「除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」訴願法第86條規定：「訴願之決定以他法律關係是否成立為準據，而該法律關係在訴訟或行政救濟程序進行中者，於該法律關係確定前，受理訴願機關得停止訴願程序之進行，並即通知訴願人及參加人。」原告據此於訴願時，申請暫緩就本案為訴願決定，以免徒增訟累，浪費行政爭訟資源。惟訴願機關亦僅以「本案事證明確」為由，逕為訴願決定，程序亦顯非適法。
(二)本件之爭點有三：
１、爭點一部分：原告有否販售系爭商品？若無販售或使用之行為，是否合於公平交易法第24條規定之「影響交易秩序」要件？
⑴、原處分不僅於理由指出「查被處分人所銷售之鬧鐘商品外觀設計顯係以檢舉人HELLOKITTY之造型為抄襲對象，˙˙˙
，被處分人進口販售抄襲他人商品造型圖案之鬧鐘，藉以增進銷售機會」，更於主文認定「被處分人於進口、販售之鬧鐘商品˙˙˙」但原告只於陳述意見時，承認有進口系爭商品之事實，且於進口後，即遭保警查扣，而處分理由均未敘明依何證據證明原告於何時何地有販售之事實？故被告認定原告有販售行為，顯與事實不合。
⑵、若所進口之商品，縱然是仿冒品，進口行為亦只是「影響交
易秩序」之預備階段，公平交易法認為進口行為有「影響交易秩序」之虞，而於第20條明文規定禁止進口但第24條規定之禁止行為，應為「影響交易秩序」之結果犯。尤其，系爭商品於進口後，即遭保警查扣，無法流入市場，更無影響交易秩序之可能。
２、爭點二部分：公平交易法第24條規定是第20條規定之補充規範，還是第18條至第23條規定以外之不公平交易行為類型？
⑴、同法第24條：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足
以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」之概括規定，本有違法律明確性原則，解釋上自不應過度擴張。
⑵、第24條係規定「其他」足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平
之行為，而所謂「其他」行為，係指同法第18條至第23條規定以外之行為類型，否則第8條至第23條即無列舉規定之必要，第24條規定也形同不公平競爭的「帝王條款」。
⑶、同法第20條規定之行為類型，除了合於「以他人姓名商號或
公司名稱、商標、商品容器包裝、外觀或其他顯示他人商品，為相同或類似之使用」之要件外，尚須合於「相關事業或消費者所普遍認知之表徵，致與他人商品混淆」之要件，而原處分所謂的「以檢舉人商標衍生之立體形狀商品為本，加裝鬧鐘，被處分人抄襲他人商品外觀」之理由，即係合於前要件之行為類型，原處分理由另謂的「榨取他人努力成果」或「增進自己商品銷售之機會」則為前要件行為所必然產生之結果，亦即，若係以第20條規定之行為類型，來「榨取他人努力成果」或其它顯失公平行為，必須再合於「相關事業或消費者所普遍認知之表徵，致與他人商品混淆」之要件，始足當之而本案進口系爭商品之行為既屬第20條規定之行為類型，應無再適用第24條規定之餘地。
⑷、若被告之見解可以成立，則以「不同之使用」而為第20條規
定之行為，或以非不正當方法而為第19條第5款規定之行為˙˙˙等，同樣都合於「榨取他人努力成果」或顯失公平行為之要件，亦得解為合於第24條之要件，如前所述，第18條至第23條顯無列舉規定之必要。
３、爭點三部分：仿襲他人不具有識別力或次要意義之商品外觀，是否即合於「顯失公平」之要件？
⑴、商品外觀若合於專利要件，有受法律保護之必要者，自應依
專利法取得新式樣專利，且新式樣專利有其保護期間，保護期間屆滿即為公共所有；商品外觀若合於美術著作之要件，可受到著作權法保護，但美術著作亦有其保護期間，保護期間屆滿亦同為公共所有，依著作權法第42條規定：「著作財產權因存續期間屆滿而消滅」及第43條規定：「著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用」；商品外觀若合於「立體」商標之要件，亦得依新商標法規定申請立體形狀商標註冊，更遑論未申請專利之商品外觀或自始不受我國保護之美術著作。故處分理由所持之「仿襲他人不具有識別力或次要意義之商品外觀」，亦屬違反公平交易法第24條規定之見解，若得成立，則美術著作、圖形著作及新式樣專利之保護期間規定，以及開放立體形狀商標註冊，顯無必要，知名的美術著作、圖形著作及新式樣專利勢必永遠受到保護。
⑵、被告以原告仿製他人製售之造型鬧鐘「商品」外觀，而認定
違反第24條規定，但系爭商品究係仿襲何人製售之造型鬧鐘「商品」外觀？被告未指明，而檢舉人僅有平面商標專用權，亦未製售造型鬧鐘，並非受害者。故被告所認定之事實，並無所據。
(三)被告認定原告販售系爭商品，顯與事實不合，且原告未違反公平交易法第24條規定。
二、被告主張之理由：
(一)有關「被告既認原告並無違反公平交易法第20條規定之情事，即不得就原告輸入之行為逕依公平交易法第24條規定為處分」乙節：
１、按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，所謂「顯失公平」，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易行為，包括榨取他人努力之成果行為，常見類型有攀附他人商譽、高度抄襲等不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為在內，事業如不當抄襲他人商品外觀，利用他人外觀設計與行銷投入，即屬榨取他人努力成果行為；所稱「交易秩序」，係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序，因此，本條性質上應屬公平交易法各條規定之補漏條款，原告主張公平交易法第24條為同法第18條至第23條以外之不公平競爭類型，顯對法規之適用有所誤解。復按公平交易法第20條之規定須交易相對人對「表徵」產生「混淆」，意即對商品來源產生誤認為判斷依據；而同法第24條所補充規範者，重點在規範交易秩序之「顯失公平」行為，而非以交易相對人誤認為判斷依據。即就他事業之商品外觀造型，在其已投入相當程度之努力，而於市場上擁有一定之授權經濟利益時，倘有事業不思自行創作，而高度抄襲該他事業之商品外觀時，則屬榨取他事業努力成果而對於該他事業造成顯失公平之行為。此種情形，縱未違反公平交易法第20條之規定，惟對於被仿襲之事業言，亦造成相當之損害，違反市場公平競爭機制，仍有公平交易法第24條規定之適用，始足以維護交易秩序及確保市場自由公平競爭。
２、查系爭「HELLOKITTY」造型既為三麗鷗公司於西元1974年首創之美術著作，並廣泛授權衍生於各項商品設計，三麗鷗公司就該造型圖案業已投入相當程度之努力，而於市場上擁有一定之授權經濟利益，次查原告所進口之鬧鐘商品外觀設計顯以三麗鷗公司「HELLOKITTY」之造型為抄襲對象,其外觀係以三麗鷗公司商標衍生之立體形狀商品為本，加裝鬧鐘，藉以增進銷售機會。在三麗鷗公司已投入相當程度之努力，而於市場上擁有一定之授權經濟利益時，原告仍進口系爭高度抄襲三麗鷗公司「HELLOKITTY」商品外觀、造型所製成之鬧鐘商品意圖販售，即屬以榨取他人努力之成果之顯失公平方法從事競爭或商業交易行為，核屬違反公平交易法第24條規定之行為，被告依法處分，並無違法之處。
(二)有關公平交易法第24條所稱「足以影響交易秩序」是否以發生實害為必要乙節：
１、按公平交易法第24條規定所稱「足以影響交易秩序」，係以系爭欺罔或顯失公平行為之行為本質或行為效果，對於交易秩序將招致不良影響者，即足當之，並不以在市場上已造成不良影響之實質效果為必要，倘需俟實際危害結果發生，始得論以違法，則顯然無法達成該條維護交易秩序、確保自由公平競爭之立法目的。為能有效防範損害之發生及警惕事業，應認本條規定之構成要件不以該行為產生實害為必要。因此，被告在判斷事業所為是否構成上開條文所稱「足以影響交易秩序」，並不以行為之實施對整體交易秩序產生實質影響或致使消費者及競爭事業實際受有損害為必要，只要該行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度即可，此為被告自公平交易法實施以來，一貫之執法標準，而此一執法標準亦向為行政法院所肯認，如鈞院90年度訴字第2609號判決要旨即明揭：公平交易法第24條之立法目的，非僅在防止特定相對人或行政機關受行為人之欺罔而受有不利益，更著重於市場自由及公平競爭秩序之維護，因此自秩序違反之行為態樣以言，本條作為一禁止規範，其所禁止之行為態樣，乃是抽象危險犯，而非具體危險犯，前開判決並經最高行政法院92年度判字第673號判決維持在案。
２、原告所進口之系爭商品，高度抄襲三麗鷗公司合法授權產銷之鬧鐘商品，原告雖辯稱其僅進口系爭商品，而未實際販售，惟查其所進口之數量龐大，依常理判斷其行為係意圖販售抄襲他人商品外觀之產品，在國內市場與他事業之著名商品從事不公平競爭，因此，原告因意圖販售而進口系爭商品之行為本身，即屬攀附三麗鷗公司之商譽、為利用三麗鷗公司之行銷成果以增加銷售自己商品之不公平競爭行為，不論其行為本質或將產生之效果，均足以對交易秩序造成不良影響，自屬違反前揭法條規定之禁制行為。原告辯稱系爭商品進口後，即遭保安警察大隊查扣，並未販售或使用之行為，絕無影響交易秩序可能云云，依前述「足以影響交易秩序」之判斷標準可知，顯屬卸責之詞而無足採。
理由
壹、兩造陳述要旨：
一、原告起訴主張：原告於八十九年九月間進口系爭商品，惟於進口後，即遭保安警察大隊查扣，並未販售，無法流入市場，更無影響交易秩序之可能，原處分於法無據等語。
二、被告則以公平交易法第二十四條所謂「足以影響交易秩序」，係以欺罔或顯失公平行為之行為本質或行為效果，對於交易秩序將招致不良影響者，即足當之，並非以須已在市場上造成不良影響之實質效果為限，原告進口高度抄襲他事業著名「HELLOKITTY」商品外觀、造型所製成之鬧鐘商品，其目的即在進入國內市場從事交易，以於國內市場與該他事業之著名商品從事不公平競爭，顯屬榨取他人努力成果之顯失公平行為等語置辯。
貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊第一中隊扣押貨物證明收據、照片四幀、經濟部中央標準局商標註冊證附於原處分卷可稽，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：系爭商品進口後即遭扣押，而無從為交易，是否仍構成公平交易法第24條所稱之「足以影響交易秩序之行為」？叄、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行為時公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。
（二）行為時公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」。
二、系爭商品進口後雖即遭扣押，而無從為交易，但仍構成公平交易法第24條所稱之「足以影響交易秩序之行為」：
（一）按公平交易法第24條規定係屬公平交易法各條規定之補充條款，非僅屬公平交易法第18條至第23條規定以外之不公平行為類型而已，因此，如事業攀附他人聲譽或不當仿襲他人商品外觀，即屬謀取他人努力成果之行為，違反市場公平競爭機制，此種情形縱未違反公平交易法第20條之規定，惟對於被仿襲之事業言，亦造成相當之損害，自有同法第24條之適用。且公平交易法第24條之立法意旨在維護交易秩序、確保自由公平競爭，倘俟實際危害結果產生，始得論以違法，顯然無法達成立法目的，為能有效防範損害之發生及警惕事業，應認該條規定之構成要件不以該行為產生實害為必要。從而，判斷事業行為是否構成該條所稱「足以影響交易秩序」，只要該行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度為已足（最高行政法院95年度判字第808號判決參照）。
（二）本件原告大量進口之系爭商品，其外觀係以三麗鷗公司「HELLOKITTY」商標衍生之立體形狀商品為本，加裝鬧鐘，顯係抄襲他人商品造型圖案，藉以增進自己商品銷售之機會，雖於進口後即遭沒收，無流入市場之可能，但被上訴人進口之意圖在於銷售，該行為有足以影響交易秩序之虞，尚難謂對消費者或競爭者無造成損害之虞。原處分因認原告違反行為時公平交易法第24條之規定，經審酌其違法動機、目的、預期不當利益、對交易秩序危害程度及持續期間、所得利益、事業規模、經營狀況及市場地位，以往違法情形及違法後態度等情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰20萬元，尚無違誤。至是否合於立體商標註冊要件，或新式樣專利保護範圍，屬專利法或商標法之範疇，與公平交易法無涉。
三、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年12月27日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年12月29日
書記官簡信滇